ВВЕДЕНИЕ

Выбранная мною тема является довольно актуальной. Несмотря на то, что Закон «Об ипотеке (залоге недвижимости)» был принят не так давно, положительных сдвигов в сфере ипотечного кредитования немного. Закон не выполняет своей главной цели – обеспечение населения жилыми квартирами с оплатой в рассрочку.
Рынок жилья в нашей стране оказался не обеспечен соответствующими кредитно-финансовыми механизмами, которые поддержали бы платежеспособный спрос населения и сделали бы возможным приобретение жилья населением в массовом порядке. Если раньше практически единственной возможностью улучшить жилищные условия было получение государственного жилья, то сегодня эта проблема в основном решается населением через приобретение или строительство жилья за счёт собственных сбережений. Ограниченность бюджетных ресурсов сосредоточила внимание государства на решении жилищных проблем отдельных групп населения. Основная же часть населения оказалась не в состоянии улучшить свои жилищные условия из-за отсутствия необходимых сбережений и возможности их накопления.
Создание системы долгосрочного кредитования граждан на цели приобретения жилья позволит увеличить их платёжеспособный спрос и сделать приобретение жилья доступным для основной части населения. Оно обеспечивает взаимосвязь между денежными ресурсами населения, банками, финансово-строительными компаниями и предприятиями стройиндустрии, направляя финансовые средства в реальный сектор экономики.
В настоящее время ипотека является относительно новым понятием, несмотря на то, что Россия уже имела достаточно большой опыт применения ипотечного кредитования до начала XX века. Поэтому большинство людей не имеют даже общего представления об ипотечном кредитовании. В связи с этим, целью моей работы является раскрытие сущности ипотечного кредитования жилья; изучение формирования и становления гражданско-правового института ипотеки, истории становления ипотеки в России, а также совершенствование законодательной и правовой базы ипотечного кредитования. Рассмотрены правовые проблемы реализации принципов ипотечного кредитования в ипотечном законодательстве.
Ипотека охватывает такую сферу гражданских правоотношений, как залог гражданами принадлежащего им на праве собственности жилья. Это связанно с болезненными социальными проблемами. Прошедшая при общем обнищании населения массовая жилищная приватизация, привела к тому, что очень часто квартира (реже и преимущественно в сельской местности - частный дом ) составляет единственную реальную ликвидную ценность российского гражданина. В жизни случаются разные проблемы болезни (требующие дорогостоящего лечения), крах коммерческих начинаний (порождающие необходимость погашения крупных долгов) и т. д.
В качестве единственного выхода из сложившегося положения остается заем под залог жилья. Он отличается от продажи жилья не только тем, что у заемщика есть перспектива отдать долг и остаться собственником жилья, но и тем, что на период действия такого залога заемщик остается жить на своей жилплощади (ч. 2 п. 1 ст. 338 ГК РФ). Но при не возврате такого займа появляется сложная социальная проблема, издержки которой усугублены реальностью нашего капитализма с его криминальными методами. Здесь просто необходимо создать отработанное правовое пространство, позволяющее сбалансировать конкурирующие интересы в этой сфере гражданских правоотношений и минимизировать неизбежные в ней социальные издержки.
Рассмотрим еще один аспект ипотеки. Рассмотрим пример разницы в способах решения жилищной проблемы в странах западной демократии и у нас. Там человек берет в банке кредит на приобретение или строительство жилья (под залог соответствующего жилого помещения), вселяется в купленное или построенное жилье, живет там, растит детей, и за 10-15 лет погашает долг банку с процентами. У нас человек работает на жилье 15-20 лет, и когда зарабатывает или получает квартиру либо дом - то часто его семья уже распалась (зачастую из-за отсутствия собственного жилья), стремления создать новую семью нет, и даже при новом браке иметь детей ему уже не хочется.
Во многом отсюда и демографические наши проблемы. Высокой рождаемости при стесненности жилищных условий огромного числа молодых семей ожидать не приходится. О качестве жизни самого нашего гражданина - преимущественно бесквартирного в лучшие молодые годы - и вовсе говорить не приходится. Развитие же вышеназванного вида ипотечного кредитования у нас во многом тормозилось именно из-за отсутствия проработанной законодательной базы.
Ипотечное кредитование покупки жилья особенно необходимо для формирующегося в России среднего класса, надежды и опоры демократического общественного устройства и рыночной экономики. Однако в перспективе это возможно - и для широких слоев трудоспособного населения.

В приведённых выше случаях залогодержатель вправе потребовать от должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Залогодержатель имеет право требования досрочного исполнения обязательства и в том случае, если предмет залога погиб или повреждён либо право собственности или хозяйственного ведения на него прекращено, и залогодатель в разумный срок не восстановил его или не заменил другим равноценным имуществом. Замена предмета залога допускается только с согласия залогодержателя, если законом или договором об ипотеке не предусмотрено иное.
Залогодержателю принадлежит право преимущественного удовлетворения своего требования по основному обязательству из страхового возмещения за утрату или повреждение предмета ипотеки, независимо от того, кто является выгодоприобретателем по договору страхования.

2.3. Последствия невыполнения сторонами обязательств.

Реальное исполнение ипотечных обязательств невозможно без применения норм обращения взыскания на заложенное имущество. Понятно, что далеко не всегда ипотека влечёт взыскание на предмет залога. Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства. Причём взыскание накладывается при неисполнении обязательства должником по обстоятельствам, за которые он отвечает. Нельзя обращать взыскание на заложенное имущество, если обязательство не было исполнено должником по причинам, связанным с действием непреодолимый силы.
Залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное. При расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке.
Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна.
Взыскание по требованиям залогодержателя обращается на имущество, заложенное по договору об ипотеке, по решению суда, за исключением случаев, когда в соответствии со статьей 55 настоящего Федерального закона допускается удовлетворение таких требований без обращения в суд.
В ГК РФ предусмотрены три группы случаев, когда взыскание на предмет залога может быть обращено исключительно по решению суда.
Во-первых, это случаи, когда для заключения договора об ипотеке требовалось согласие или разрешение другого лица или органа.
Во-вторых, когда предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую или иную культурную ценность для общества. Эта же норма содержится и в проекте закона об ипотеке.
В-третьих, если к моменту, когда у залогодержателя появляются основания реализовать своё право на обращение взыскания на заложенное имущество, залогодатель отсутствует и определить место его нахождения невозможно.
Исходя из статей 246 - 247 ГК РФ, если предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не даёт письменного согласия на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке, взыскание на такое имущество также может быть обращено только по решению суда.
Взыскание на заложенное имущество может быть обращено залогодержателем и в следующих случаях: нарушения залогодателем правил о последующем залоге и распоряжении заложенным имуществом; невыполнения залогодателем обязанностей по страхованию; непредставлением залогодателем документов и необеспечения условий для проверки наличия, количества, состояния и условий хранения заложенного имущества, но только если залогодатель не удовлетворит требований залогодержателя о досрочном исполнении обязательства.
В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.
Законом предусмотрен случай, когда должник нарушил иное, не обеспеченное ипотекой, обязательство. В этом случае на заложенное имущество может быть обращено взыскание при недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения предъявленных ему требований, не обеспеченных залогом. Залогодержатель, оставивший за собой заложенное имущество, обязан удовлетворить требования кредиторов, пользующиеся преимуществом перед его требованием, из стоимости заложенного имущества в размере, не превышающем его стоимость.
Органы, наложившие арест на недвижимое имущество, обязаны в трёхдневный срок направить заверенную копию решения о наложении ареста в учреждение юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.
Указ Президента РФ от 28 февраля 1996 года предусматривает, что в случае, когда взыскание обращается на заложенное жилое помещение, в котором проживает залогодатель, собственник этого помещения, члены его семьи и другие лица не подлежат выселению (ч.2 ст.13). Если же договор залога был заключен в обеспечение кредита для строительства нового жилого помещения, то из этого помещения указанные лица в случае обращения взыскания на данное помещение могут быть выселены в судебном порядке.
Следует отметить, что рассматриваемые нормы о залоге недвижимости не могут заменить необходимости полного решения всех вопросов, связанных с ипотекой, - регистрации, реализации ипотечного имущества и многие другие.
Залоговое законодательство России устанавливает правило, что при невыполнении обеспеченного залогом обязательства предмет залога не может перейти в собственность (хозяйственное ведение) залогодержателя.
Обращение взыскания на заложенное имущество не может быть осуществлено на основании исполнительной подписи нотариуса.
Глава 3. Правовые проблемы ипотеки жилых помещений и перспективы их решения, совершенствование.
3.1. Современные правовые проблемы организации ипотеки.
На сегодняшний день активность участников рынка ипотечного жилищного кредитования, направленная на развитие самостоятельного приобретения гражданами жилья не только не стимулируется, но и наоборот, сдерживается по причине того, что действующим законодательством не реализованы принципы публичной достоверности, специальности и бесповоротности. В результате лица, добросовестно полагающиеся на сведения ЕГРП, включая залогодержателей жилых помещений, рискуют утратить права на это жилое помещение в любой момент.
Ценность залога как способа обеспечения исполнения обязательств состоит в гарантии удовлетворения требований кредитора, если не самим должником, так за счет заложенного имущества. В указанном случае кредитор верит не должнику, а вещи. В такой ситуации остро встает вопрос об определении законности возникновения у должника-залогодателя права собственности на закладываемую им вещь.
Данную проблему призвана решить государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Документы, устанавливающие наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав на недвижимое имущество и представляемые на государственную регистрацию прав, должны соответствовать требованиям, установленным законодательством, и отражать информацию, необходимую для государственной регистрации прав (п. 1 ст. 18 Закона о регистрации). Любое заинтересованное лицо вправе запросить в Учреждении юстиции выписку из ЕГРП, содержащую информацию о зарегистрированных правах в отношении конкретного объекта недвижимого имущества, которая включает сведения о действительном собственнике приобретаемого недвижимого имущества, а также о существующих ограничениях (обременениях) прав на него.
Благодаря внесению записи об ипотеке в ЕГРП в имуществе залогодателя выделяется особый объект - конкретное недвижимое имущество, специально предназначенное для удовлетворения требований кредитора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства должником (принцип специальности). Преимущественное право залогодержателя обеспечивается также в силу принципа старшинства, реализованного в действующем законодательстве в п. 2 ст. 43 ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости) " (далее - Закон об ипотеке).
Следует отметить, что действующим российским законодательством, а именно ФЗ "Об исполнительном производстве" и ГПК РФ принцип специальности залога полностью проигнорирован. Так, в соответствии со ст. 49 названного Закона на заложенное имущество может быть обращено взыскание при недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения предъявленных ему требований, не обеспеченных залогом, с соблюдением установленных гражданским законодательством прав залогодержателя. Необходимо понимать, что принципы залога, в том числе принцип специальности "как бы не существуют для Закона "Об исполнительном производстве". В результате происходит утрата смысла залога, суть которого состоит в том, что заложенное имущество выделяется из всей массы имущества должника специально для первоочередного удовлетворения требований залогодержателя независимо от наличия или отсутствия у должника иного имущества и иных кредиторов.
Что касается ГПК РФ, то он устанавливает правило, буквальное и бессистемное толкование которого вообще парализует деятельность по ипотечному жилищному кредитованию. В соответствии со ст. 446 ГПК РФ взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением. Учитывая то, что предоставление кредитов на приобретение жилья направлено на решение жилищной проблемы и для многих заемщиков приобретенное жилье является единственным пригодным для постоянного проживания жилым помещением, можно сделать вывод о том, что нормы о залоге и в указанном случае также утрачивают смысл.
Остался не реализованным и другой важнейший принцип ипотечной системы - принцип бесповоротности. Более того, закрепленная в Законе об ипотеке норма, о прекращении залога в случае виндикации вступила с ним в прямое противоречие. В соответствии со ст. 42 Закона об ипотеке в случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя в установленном федеральным законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (виндикация), ипотека в отношении этого имущества прекращается, а залогодержатель после вступления в законную силу соответствующего решения суда вправе требовать досрочного исполнения обязательства, которое было обеспечено ипотекой.
Получается следующая ситуация. Залогодержатель, рассчитывая на достоверность сведений из ЕГРП, обращается в Учреждение юстиции по месту нахождения предлагаемого в залог недвижимого имущества с заявлением о предоставлении выписки из реестра. Учреждение юстиции выдает будущему залогодержателю выписку, подтверждающую право собственности залогодателя на интересуемую недвижимость. Однако на самом деле благодаря норме ст. 42 Закона об ипотеке запись, о праве собственности залогодателя на заложенное кредитору имущество может быть изменена в случае виндикации, при этом ипотека тут же прекратится.
Закрепление такой нормы в законе вступает в противоречие с принципами ипотечной системы, основным смыслом создания которой было создание "прозрачности" прав и защита полагавшихся на данные ипотечных книг лиц (принцип публичной достоверности). Принимая в залог недвижимость в качестве обеспечения обязательств, кредитор справедливо полагается на то, что в ЕГРП отражены, во-первых, все права на данный объект недвижимости, а во-вторых, что сведения ЕГРП достоверны.
Противоречие российской модели виндикации известным принципам ипотечной системы приводит к утрате смысла государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Напомним, указанная модель закреплена в ст. 301-302 ГК РФ и сводится к следующему. По общему правилу собственник вправе истребовать свое имущество из чужого незаконного владения. Из указанного правила есть лишь одно исключение, не позволяющее собственнику истребовать имущество назад.
Действующее гражданское законодательство при построении модели виндикации реализовало в себе так называемую теорию "наименьшего зла". Суть указанной теории состоит в том, чтобы принятое решение в пользу одной из сторон принесло как можно меньше вреда другой стороне, то есть спор разрешается в пользу стороны, у которой меньше шансов защитить свои имущественные интересы за счет недобросовестного отчуждателя. Например, если имущество безвозмездно приобретено у лица, которое не имело право его отчуждать, то при возврате имущества собственнику приобретатель не потерпит финансовых потерь, поэтому в данном случае, несмотря на добросовестность приобретателя, имущество возвращается собственнику. Иначе обстоит дело, когда вещь приобретена возмездно. Здесь исходят из так называемой теории вины собственника, как основания утраты им права.
Следует отметить, что указанный подход к виндикации недвижимого имущества актуален тогда, когда отсутствует система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Однако с возобновлением деления вещей на движимые и недвижимые, а также введением системы госрегистрации виндикация должна быть ограничена. Если недвижимое имущество, право собственности, на которое зарегистрировано в ЕГРП возмездно и добросовестно приобретено у лица, зарегистрированного в реестре в качестве собственника, но не являющегося таковым, действительный собственник недвижимого имущества должен утратить свое право на него (принцип бесповоротности). Он должен приобрести только право требования к лицу, осуществившему отчуждение, возмещения убытков, но не передачи недвижимости. Такое положение представляет собой компромисс между интересами собственника и добросовестного приобретателя.
Решение в пользу ограничения виндикации в отношении недвижимого имущества защищает, прежде всего, оборот. Вопрос защиты оборота, связанного с приобретением имущества добросовестным приобретателем, не так давно стал предметом рассмотрения Конституционного Суда РФ, который установил, что содержащиеся в п. 1 и 2 ст. 167 ГК РФ общие положения о последствиях недействительности сделки в части, касающейся обязанности каждой из сторон возвратить другой все полученное по сделке, не могут распространяться на добросовестного приобретателя, если это непосредственно не оговорено законом.
Следует отметить, что подобное толкование уже имело место в постановлении Пленума ВАС РФ N 8 от 25.02.98, в п. 25 которого указано, что, если по возмездному договору имущество приобретено у лица, которое не имело права его отчуждать, собственник вправе обратиться с иском об истребовании имущества из незаконного владения лица, приобретшего это имущество. Если в такой ситуации собственником заявлен иск о признании недействительной сделки купли-продажи и возврате имущества, переданного покупателю, и при разрешении данного спора будет установлено, что покупатель отвечает требованиям, предъявляемым к добросовестному приобретателю (ст. 302 ГК РФ), в удовлетворении исковых требований о возврате имущества должно быть отказано. В отличие от судебно-арбитражной практики практика судов общей юрисдикции складывалась по-другому, что подтверждается следующим примером.
В двухкомнатной квартире площадью 26, 1 кв. м в г. Москве проживали Борисов И. и его сын Борисов В. Решением народного суда Борисов И. в 1975 году признан недееспособным. На основании договора от 1 декабря 1992 года, зарегистрированного в Департаменте муниципального жилья, Борисову В. квартира передана в собственность в порядке приватизации одному, с ущемлением прав недееспособного Борисова И., который в число собственников включен не был. После получения квартиры в собственность Борисов В. заключил договор купли-продажи квартиры с АО "Огни Арбата", а по договору мены квартира перешла в собственность Жуковских.
Прокурор просил признать эти договоры недействительными, выселить Жуковскую из квартиры, занимаемой ранее Борисовыми. Решением Головинского межмуниципального суда Москвы признаны недействительными: договор купли-продажи квартиры с указанием о возврате сторон в первоначальное положение; договор мены квартир с приведением сторон в первоначальное положение. Тем же решением Жуковская В. совместно с проживающим с нею ребенком выселена из двухкомнатной квартиры, полученной по договору мены, без предоставления другого жилого помещения. Определением судебной коллегии Московского городского суда решение оставлено без изменения.
Суд не нашел ничего лучшего, как выселить невиновного в данной ситуации человека с ребенком, без предоставления жилого помещения, то есть практически суд от имени Российской Федерации лишил Жуковскую В. ее конституционного права на жилье. Приняв решение о приведении сторон в первоначальное положение, суд даже не поинтересовался, возможно ли приведение сторон признанных недействительными сделок в первоначальное положение.
По поводу невозможности приведения сторон в первоначальное положение при определенном умножении сделок нам необходимо отметил, что выдача вещи владельцем собственнику - не стороне в сделке с одновременным истребованием выкупной цены с неуполномоченного продавца, как это предлагается сторонниками размытого и расширенного применения реституции, утрачивает признаки встречности и не может после этого считаться двусторонней реституцией. В. Витрянский предложил ограничить использование такого способа защиты, как признание сделок недействительными и применение последствий недействительности ничтожных сделок в отношении последующих сделок с чужим имуществом.
Не соглашаясь с В. Витрянским, А.И. Авласевич указал, что при такой трактовке возникает ряд вопросов.
Первый: почему последующему добросовестному приобретателю должно даваться такое предпочтение перед первым, если у них одинаковая с точки зрения права позиция? Почему первому приобретателю должны отказывать в защите, а последующим - нет?
Второй: сделка по отчуждению чужого имущества незаконна, а значит, ничтожна (ст. 168 ГК РФ). Ничтожная сделка недействительна без признания ее таковой судом (ст. 166 ГК РФ). Так что же, суд должен признавать последующие (кроме первой) ничтожные сделки по отчуждению чужого имущества действительными?
Внешне получается, что такая позиция вступает в противоречие с законом, поэтому предлагается другая, достаточно убедительная аргументация. В соответствии с п. 2 ст. 167 ГК РФ при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке. При этом в соответствии с п. 2 ст. 166 ГК РФ требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлено любым заинтересованным лицом. Таким образом, требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки собственник предъявить может, однако стороной реституции он быть не может в силу прямого указания п. 2 ст. 166 ГК РФ, так как не является стороной недействительной сделки. То есть реституция возможна только между сторонами недействительной сделки, в нашем случае между добросовестным приобретателем и неуправомоченным отчуждателем, а не между приобретателем и собственником. В указанном случае можно говорить о личном, обязательственном характере иска, а не вещной его природе, которая характерна для иска виндикационного.
Напрашивается вывод о том, что конкуренции между виндикационным иском и иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки не существует. Эти иски нельзя смешивать, они различны по своей природе. Истребование собственником имущества у добросовестного приобретателя от неуправомоченного отчуждателя в обход виндикационного иска является незаконным и не может найти никакого оправдания.
Появление вышеназванных постановлений КС РФ и ВАС РФ обусловлено необходимостью защиты оборота, развитие которого прямо или косвенно выгодно всем. Российская система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок ним, представляя собой не что иное, как ипотечную систему, должна содержать в себе все без исключения присущие ей принципы.
Это положение должно найти отражение в действующем российском законодательстве, в противном случае вопрос оборота недвижимости не получит той стабильности, которая дается системой регистрации. Без уверенности в достоверности данных ЕГРП невозможно говорить об организации сильного первичного и вторичного рынков ипотечного кредитования.
Особенную важность приобретает вопрос о доверии к ЕГРП и о защищенности на основании его данных участников оборота в случае, если в России будет в том или ином виде функционировать двухуровневая модель организации вторичного рынка ипотечного кредитования.
Для стабильной работы рынка ипотечного кредитования необходимо создать и обеспечить поддержание такой системы регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, которая бы позволяла однозначно определить статус недвижимости, наличие или отсутствие обременений, их характер, объем, содержание и т. п. На наш взгляд, добросовестность должна презюмироваться, если до подачи заявления лицо не располагало, не могло и не должно было располагать данными о возможности оспаривания титула на недвижимость.
Благодаря внесению записи об ипотеке в ЕГРП в имуществе залогодателя выделяется особый объект - конкретное недвижимое имущество.
С возобновлением деления вещей на движимые и недвижимые, а также введением системы госрегистрации виндикация должна быть ограничена.

3.2. Перспективы решения правовых проблем, и развитие их в РФ.
Первой очевидной мерой, необходимой для поддержания развития ипотечного кредитования и требующей законодательного закрепления, является предоставление налоговых льгот инвесторам, осуществляющим рефинансирование ипотечных кредитов. В связи с этим требуется быстрейшее изменение налогового законодательства в направлении освобождения от налогообложения доходов, полученных инвесторами по ценным ипотечным бумагам.
Главным инструментом рефинансирования при ипотечном кредитовании являются ценные бумаги. В связи с этим требуется скорейший пересмотр законодательства о ценных бумагах. Ибо закладные листы и иные ценные бумаги, обеспеченные ипотекой или производными из нее активами, могут стать легальными в соответствии со ст. 143 ГК РФ, только если они будут соответствовать требованиям законодательства о ценных бумагах. Здесь уместно отметить одно немаловажное обстоятельство.
С учетом характера закладной российский законодатель запрещал ее передачу третьим лицам, она была непередаваемой бумагой. В этой связи Л.А. Кассо сделал совершенно справедливый и необычайно актуальный в наши дни вывод, что «при передаваемости закладной наше право имело бы подвижный и в высшей степени отвлеченный залог, которому бы позавидовали на западе все горячие сторонники мобилизации поземельной собственности». Как бы внимая этому предостережению, авторы Закона об ипотеке сконструировали ее в виде оборотного документа (передаваемой по надписи ценной бумаги) и придали ей характер чисто акцессорной бумаги. В п. 2 ст. 3 Закона об ипотеке записано, что закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей право ее законного владельца на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой имущества, указанного в договоре об ипотеке, без предоставления других доказательств существования этого обязательства, и право залога на указанное в договоре об ипотеке имущество. В результате закладная, смоделированная в Законе об ипотеке, приобрела неисправимый порок. Ее ценность при надлежащем исполнении заемщиком своих обязательств по уплате процентов и возврату долга будет постоянно падать, соответственно будет снижаться и сумма обеспечения. Любой отличный от первоначального законный владелец подобной закладной становится заложником принципа: «Чем добросовестнее заемщик, тем менее ценна закладная», потому что надлежащее исполнение денежного обязательства, указанного в закладной, естественным образом влечет уменьшение объема права требования по ней. В силу этого закладная, представленная в Законе об ипотеке, лишена признака абстрактности, а это явно расходится с основами теории ценных бумаг.
Закладная, сконструированная в Законе об ипотеке, должна быть заменена в законодательстве конструкцией закладного листа. Только при таком подходе возможно установление контроля за соотношением стоимости ценной бумаги и стоимостью недвижимости, принятой в ипотеку. Только это позволит цивилизованным, соответствующим европейской доктрине права образом снизить риски кредитора на вторичном ипотечном рынке. По экономической сути выпуск европейских закладных листов сродни продаже в США участий в пулах и целых пулов ипотек (mortgage), гарантированных или застрахованных специализированными организациями: инвестор вторичного ипотечного рынка получает заранее оговоренные платежи.
Для успешного функционирования ипотечной системы необходимо решить вопрос о судебных органах, способных оперативно рассматривать иски кредитных институтов по отчуждению принятой в залог недвижимости от неплательщика в пользу ссудодателя, поскольку длительные сроки рассмотрения дел обычными и арбитражными судами сводят к минимуму все преимущества ипотеки. Целесообразно поэтому учредить специализированные судебные органы для ведения дел с исками по ипотеке.
Непременно должна быть создана своего рода инфраструктура ипотечной системы для единообразного ведения ипотечных книг, инвентаризации недвижимости, оформления прав на владение ею, формирования единой базы данных, поскольку действующая в настоящее время сеть нотариальных контор, ориентированная преимущественно на решение вопросов, связанных с наследством, не способна квалифицированно справиться со специфическими задачами обеспечения кредитных учреждений достоверной и всесторонней информацией о финансовом положении заемщиков.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Оценивая законодательство об ипотеке, его достоинства и недостатки, целесообразно отметить следующее.
В целом оно в достаточной мере соответствует своему предназначению. В нем присутствует подробная регламентация большинства важных аспектов ипотечных отношений. Тщательно прописаны процедурные нормы, определяющие правила заключения договора об ипотеке, правила последующей ипотеки, правила обращения взыскания на заложенную недвижимость и реализации этой недвижимости с публичных торгов или с аукциона. Надлежащим образом урегулированы вопросы составления и оборота закладных, установлены принципы, закрепляющие баланс законных интересов залогодателей и залогодержателей, особенно в сфере залога жилых домов и квартир. Как очевидное достоинство законодательства следует отметить также весьма высокий уровень юридической техники, с каким сформулировано большинство норм.
Впрочем, было бы неверным утверждать, что законодательство полностью свободно от собственных недостатков. Так, например, в главе 7 ФЗ «Об ипотеке» законодатель иногда откровенно путает государственную регистрацию договора об ипотеке как сделки с недвижимостью с государственной регистрацией самой ипотеки как обременения (ограничения) вещного права на недвижимое имущество. Кроме того, совершенно не прописана процедура предъявления закладной ее владельцем обязанному по ней лицу. А ведь это - один из важнейших моментов в развитии отношений сторон ипотечной сделки.
Имеющиеся недостатки не носят характера неразрывно связанных с основными положениями законодательства и вполне могут быть устранены в ходе текущей законотворческой работы. А расширение сферы действия Закона в области земельных отношений, видимо, произойдет уже на ином этапе общественного развития, возможно, весьма отдаленном во времени.
В заключение необходимо отметить следующее. Принятие и вступление в силу Закона «Об ипотеке» почти завершило формирование законодательной базы гражданского оборота недвижимости в Российской Федерации. Совместно с ЗК РФ, Законом о государственной регистрации, Федеральным законом от 29 июля 1998 г. «Об оценочной деятельности» и Градостроительным кодексом РФ, устраняет характерные для первых лет реформ пробелы в праве в части регулирования отношений по поводу недвижимого имущества. Таким образом, положение дел в сфере законодательства постепенно выправляется.
Исходя из этого можно сделать вывод о том, что урегулированные законодательством отношения можно уже сейчас квалифицировать как стабильные. Они не очень сильно подвержены риску, связанному с переменами в политике и в законодательстве.
После изучения законодательства об ипотеке у нас появились два предложения. Первое из них связано с тем, чтобы предоставить банкам больше гарантий возврата денег залогодателем. Главной причиной не возврата денег является проблема выписки несовершеннолетних из квартир, приобретенных под ипотеку.
По существующему на данный момент законодательству выписать из квартиры несовершеннолетнего, без прописки его на другую жилую площадь, нельзя. Этим пользуются многие мошенники: приобретают квартиру под залог, прописывают в нее несовершеннолетнего и перестают выплачивать проценты банку. Банк, в свою очередь, максимум, что может сделать – это обязать по суду недобросовестного плательщика выплатить сумму и проценты, но отобрать квартиру он не имеет права.
Для компенсации потерь от таких мошенников, банк вынужден устанавливать высокие проценты.
Чтобы решить эту проблему нужно либо запретить прописывать несовершеннолетних в квартиры, купленные под залог, либо разрешить их выписывать из таких квартир по решению суда.
И все же, несмотря на недостатки законодательства в части регулирования ипотечных правоотношений, их появление - важное событие в истории гражданского законодательства России. Благодаря ипотеке кредит теперь могут получить и малообеспеченные слои населения, благо для физических лиц размер платы за государственную регистрацию незначителен. Кроме того, можно прогнозировать снижение процентных ставок по ссудам. Продажа жилья в кредит (под залог приобретаемой квартиры) будет способствовать пополнению государственной казны.
Появление «закладной» в гражданском обороте в нашем государстве положительно скажется на обороте денежных средств в стране. Деньги будут не только средством накопления и платежа, но и средством обращения, что особенно важно в условиях финансового кризиса в России. Институт ипотеки способен укрепить банковскую систему. Государство, став залогодержателем определенных важных объектов ипотеки, будет гарантировать банкам возврат обеспечения.
И, пожалуй, главное состоит в том, институт ипотеки в нынешней разбалансированной экономике России - это не только начало большой работы по совершенствованию залогового законодательства, но первый шаг к оздоровлению нашей экономики, улучшению гражданского оборота.
Ипотечное кредитование рассматривается государством в качестве механизма, способного решить задачи огромной социальной важности в масштабах страны: «жилищную проблему», проблему финансирования капитального строительства. Для абсолютного большинства рядовых граждан ипотечное кредитование представляется единственно возможным источником решения извечного для россиян «жилищного вопроса».

Список литературы
1.
Алексеев В.А. Регистрация прав на недвижимость. - М., 2001.
2.
Аюшева C.C Почему ипотека буксует "эж-ЮРИСТ". N 26. 2004.
3.
Белых Л.П. Формирование портфеля недвижимости. М.; Финансы и статистика,1999.
4.
Горемыкин В.А., Бугулов Э.Р. Недвижимость:
регистрация прав и сделок, ипотечное кредитование. – М.,2002.
5.
Дженнаро Франчози Институционный курс римского права. М.: Статут.2004.
6.
Дождев Д.В. Римское частное право. М.: Норма, 2004.
7.
Дорожинская Е.А. Гражданско-правовое регулирование прав на недвижимость и сделок с ним. – М., 2001.
8.
Ем В.С. Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России. М.: Статус. 2002.
9.
Ем В.С. Рогова Е.С. Новый закон об ипотеке. М.: Юрист . 2000.
10.
Калинская Е.И. Ипотека в зарубежном праве. Обзор законодательства в Германии, Испании, Италии, Франции, Швейцарии, Великобритании, США. Венгрии. Российское право., 1997.№ 12
11.
Караваева И.В. Сравнительный анализ российского и зарубежного ипотечного кредитования. Право и экономика,1995. № 11,12.
12.
Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М.: Статус,2001.
13.
Кудрявцев В.А. Кудрявцева В.Е. Основы организации ипотечного кредитования. М., Высшая школа, 1998.
14.
Кулирова А.В. Ипотека сегодня. М., Наука, 2005.
15.
Макаревич Л.Н. О проблемах ипотечного кредитования. Деньги и кредит., 2005.№ 6.
16.
Маслов Н. Жилая недвижимость. Вопросы и ответы. М., 2003.
17.
Орлова М. Недвижимое имущество и ипотека. Российская юстиция. М.: 2003. № 11
18.
Павлов П. США - система ипотечного кредитования в жилищной сфере. Закон. 1995. № 1.
19.
Плешакова О.В. Королев А.Н. Правовое регулирование ипотечного кредитования и ипотечных ценных бумаг. Право и экономика. М.: 2003 № 5.
20.
Плешанова О. Объекты ипотеки-залога недвижимости. Российская юстиция. М.: 2003. № 10.
21.
Постатейный комментарий к ФЗ от 21.07.97. под общ. ред. Крашенинникова П.В. 2-е изд. – М., 2001.
22.
Пухан И., Поленак-Акимовская М.П. Римское право. М.: МГУ им. Ломоносова, Зерцало,1999. Белявский И. Оформление ипотечных жилищных кредитов. Российская юстиция. М.: 2000. № 5.
23.
Роль государства в становлении и регулировании рыночной экономики. М.: Институт экономики РАН, 1997.
24.
Смолянников А. Ипотека: теория сквозь призму законотворчества.
25.
Советское и иностранное гражданское право, под ред. В.П.Мозолина.
26.
Суханов Е.А. Российский закон о собственности. М., Изд-во ВЕК, 2002.
27.
Алексеев В.А. Регистрация прав на недвижимость. - М., 2001.
28.
Аюшева C.C Почему ипотека буксует "эж-ЮРИСТ". N 26. 2004.
29.
Белых Л.П. Формирование портфеля недвижимости. М.; Финансы и статистика,1999.
30.
Горемыкин В.А., Бугулов Э.Р. Недвижимость:
регистрация прав и сделок, ипотечное кредитование. – М.,2002.
31.
Дженнаро Франчози Институционный курс римского права. М.: Статут.2004.
32.
Дождев Д.В. Римское частное право. М.: Норма, 2004.
33.
Дорожинская Е.А. Гражданско-правовое регулирование прав на недвижимость и сделок с ним. – М., 2001.
34.
Ем В.С. Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России. М.: Статус. 2002.
35.
Ем В.С. Рогова Е.С. Новый закон об ипотеке. М.: Юрист . 2000.
36.
Калинская Е.И. Ипотека в зарубежном праве. Обзор законодательства в Германии, Испании, Италии, Франции, Швейцарии, Великобритании, США. Венгрии. Российское право., 1997.№ 12
37.
Караваева И.В. Сравнительный анализ российского и зарубежного ипотечного кредитования. Право и экономика,1995. № 11,12.
38.
Кассо Л.А. Понятие о залоге в современном праве. М.: Статус,2001.
39.
Кудрявцев В.А. Кудрявцева В.Е. Основы организации ипотечного кредитования. М., Высшая школа, 1998.
40.
Кулирова А.В. Ипотека сегодня. М., Наука, 2005.
41.
Макаревич Л.Н. О проблемах ипотечного кредитования. Деньги и кредит., 2005.№ 6.
42.
Маслов Н. Жилая недвижимость. Вопросы и ответы. М., 2003.
43.
Орлова М. Недвижимое имущество и ипотека. Российская юстиция. М.: 2003. № 11
44.
Павлов П. США - система ипотечного кредитования в жилищной сфере. Закон. 1995. № 1.
45.
Плешакова О.В. Королев А.Н. Правовое регулирование ипотечного кредитования и ипотечных ценных бумаг. Право и экономика. М.: 2003 № 5.
46.
Плешанова О. Объекты ипотеки-залога недвижимости. Российская юстиция. М.: 2003. № 10.
47.
Постатейный комментарий к ФЗ от 21.07.97. под общ. ред. Крашенинникова П.В. 2-е изд. – М., 2001.
48.
Пухан И., Поленак-Акимовская М.П. Римское право. М.: МГУ им. Ломоносова, Зерцало,1999. Белявский И. Оформление ипотечных жилищных кредитов. Российская юстиция. М.: 2000. № 5.
49.
Роль государства в становлении и регулировании рыночной экономики. М.: Институт экономики РАН, 1997.
50.
Смолянников А. Ипотека: теория сквозь призму законотворчества.
51.
Советское и иностранное гражданское право, под ред. В.П.Мозолина.
52.
Суханов Е.А. Российский закон о собственности. М., Изд-во ВЕК, 2002.
53.
Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав" // Вестнике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, 1998 г., N 10
54.
Сборник материалов Институт экономики города (США), Модель вторичного рынка ипотечных кредитов: опыт США. М., 2003.
55.
Поляков В.Г. Ларионов А.Н. Усов В.Б. Ипотечное кредитование жилищного строительства 2005.