Введение
Процесс построения в нашей стране основ рыночной экономики сопровождается неизбежным усилением частнопредпринимательского начала, изменением содержания многих гражданско-правовых институтов, возрастанием роли договоров в правовом регулировании имущественного оборота. При этом следует помнить, что договор, – это не только двусторонняя или многосторонняя сделка. Важнейшей стороной договора является и порождаемое им обязательство (то есть договор выступает не только как сделка, но и правоотношение).
Согласно Гражданскому кодексу Российской Федерации (далее – ГК РФ), в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Право требования кредитора и долг должника составляют юридическое содержание обязательственного правоотношения.
Исполнению обязательств способствуют специальные меры, именуемые способами обеспечения исполнения обязательств. Они состоят в возложении на должника дополнительных обременений на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, либо в привлечении к исполнению обязательства наряду с должником третьих лиц, как это происходит, например, при поручительстве, либо в резервировании имущества, за счет которого может быть достигнуто исполнение обязательства (задаток, залог), либо в выдаче обязательства уполномоченными на то органами по оплате определенной денежной суммы (банковская гарантия).
В условиях отказа от множества административных рычагов управления субъектами экономики, возрастает значение способов обеспечения исполнения обязательств, в число которых ГК включает, в частности, неустойку, залог, удержание, поручительство, банковскую гарантию и задаток. Следует заметить, что значение способов обеспечения исполнения обязательств в условиях нашей страны, где правовая культура значительной части населения находится на низком уровне, огромно.
Актуальность обращения к теме банковских гарантий и поручительств обусловлена тем, что институт банковской гарантии уже завоевал популярность и широко используется в хозяйственной деятельности. Достаточно сказать, что, к примеру, к лету 2005 года крупнейший отечественный частный банк – Альфа-банк, выдал гарантий на сумму, в 2,5 раза превышающую размер собственного капитала; и банков, оказывающих гарантийные услуги в таких масштабах, немало. Потребность участников гражданского оборота в услугах, оказываемых посредством банковских гарантий и поручительств, ставит вопрос о необходимости тщательного правового регулирования этих правовых институтов, порой конкурирующих между собой.
Цель настоящей работы – проанализировать банковскую гарантию и поручительство как способы исполнения обязательств. Задачи работы диктуются поставленной целью и включают в себя следующее:
рассмотреть правовые институты банковской гарантии и поручительства, в частности – дать общую характеристику института банковской гарантии, подчеркнуть принцип независимости банковской гарантии, указать на сущность и основные черты поручительства;
проанализировать проблемы формы и содержания банковской гарантии и поручительства, рассмотреть соглашение о предоставлении банковской гарантии, изучить классификации банковских гарантий, отметить особенности договора поручительства;
осветить вопросы прекращения банковской гарантии и поручительства, рассмотреть юридическую ответственность за нарушение условий гарантийного обязательства и договора поручительства; указать на перспективы развития и совершенствования институтов банковской гарантии и поручительства.
В данной работе при написании использовались следующие материалы:
труды специалистов в области гражданского законодательства (таких как М.И. Брагинский, В.В. Витрянский, О.Н. Садиков, Е.А. Суханов и др.), а также в области финансового и банковского права (Л.А. Новоселова, Е.А. Павлодский, Н.Ю. Ерпылева, Г.А. Тосунян и др.);
законодательство о банковской гарантии и поручительстве, в котором было выделено три уровня нормативных актов: 1) Гражданский кодекс РФ; 2) банковское законодательство РФ («Закон о банках и банковской деятельности» и иные Федеральные законы); 3) правовые акты РФ. При этом учитывалось, что отношения в области банковской гарантии регулируются, в частности, нормативными актами Банка России;
постановления Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда РФ, касающиеся вопросов применения банковской гарантии и поручительства, а также материалы судебной практики.

Российское законодательство исключает применение гарантий по первому требованию: ст. 374 ГК императивно предписывает бенефициару как минимум указать в требовании, в чем состоит правонарушение принципала. Цель законодателя - создать условия для установления разумного баланса между интересами бенефициара, с одной стороны, и принципала, нуждающегося в защите от злоупотреблений бенефициара, - с другой. С этой точки зрения названное ограничение вполне оправданно. Как справедливо указано в разделе «Общие положения» введения к Унифицированным правилам, принципал на основе принципов справедливости и добросовестности имеет право ожидать, что он будет письменно извещен о том, за какое его нарушение предъявлено требование.
Об опасности возможного злоупотребления бенефициара говорит, в частности, следующий случай из судебной практики.
Иностранная торговая фирма обратилась в арбитражный суд с иском к российскому коммерческому банку о взыскании крупной суммы по банковской гарантии, выданной в обеспечение внешнеторгового контракта в 1995 г.
Ответчик - российский банк предъявил встречный иск о признании банковской гарантии недействительной со ссылкой на то обстоятельство, что истец злоупотребил доверием банка.
В срок, установленный в гарантии, бенефициар предъявил гаранту требование о платеже, сославшись на то, что принципал не поставил товар по внешнеторговому контракту. Гарант отказался от выплаты суммы по гарантии, указав, что по имеющимся у него данным основное обязательство исполнено удовлетворительным для бенефициара образом.
Повторное требование бенефициара о выплате сумм гарантом также не было удовлетворено.
В судебном заседании выяснилось, что контракт международной купли-продажи товара предусматривал в качестве обеспечения сделки залог имущества продавца.
Из документов, представленных в суд, следовало, что российская фирма - продавец передала покупателю в залог имущество в виде двух морских судов. Согласно условиям внешнеторгового контракта в случае невыполнения обязательств продавца по поставке товара покупатель получал право удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества, переходящего в его собственность в порядке, предусмотренном законодательством иностранного государства.
После поступления имущества в залог покупатель заблаговременно оплатил товар по цене, предусмотренной внешнеторговым контрактом.
Одновременно стороны внешнеторговой сделки обратились в российский банк с просьбой выдать гарантию в качестве обеспечения надлежащего исполнения российской фирмой основного обязательства, связанного с поставкой товара за рубеж. При этом ни бенефициар, ни принципал не поставили банк в известность о том, что внешнеторговый контракт содержит развернутые условия о залоге имущества продавца и что передача имущества в залог на территорию иностранного государства состоялась.
Банк гарантию выдал.
Предусмотренная внешнеторговым контрактом поставка товара не состоялась.
Иностранная фирма обратилась с требованием о платеже к гаранту.
Бенефициар, обосновывая свои требования к банку, ссылался на положения пункта 2 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации, подчеркивая, что по договору гарантии применимым правом является российское законодательство, предусмотревшее, что если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, гарант должен немедленно сообщить об этом бенефициару. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.
Банк-гарант утверждал, что бенефициар ввел его в заблуждение, не сообщив, что обязательства российской стороны по внешнеторговому контракту уже выполнены обращением взыскания на имущество, находящееся в залоге.
Последнее обстоятельство гарант расценивал как злоупотребление правом на получение гарантии по российскому законодательству, ссылаясь на статью 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.
При разрешении спора арбитражный суд установил, что применимым правом по договору гарантии является законодательство Российской Федерации.
Фактически бенефициар, являясь кредитором в основном обязательстве, уже получил возмещение за невыполнение условий внешнеторгового контракта из заложенного имущества на территории иностранного государства.
С учетом этого для требований по гарантии в Российской Федерации не имелось достаточных оснований.
Таким образом, арбитражный суд расценил требования бенефициара по выплате гарантии в условиях, когда основное обязательство исполнено на территории иностранного государства удовлетворительным для бенефициара образом, как злоупотребление правом в смысле статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и отказал в удовлетворении исковых требований.

По способу обеспечения платежа гаранта гарантии делятся на покрытые и непокрытые. Покрытыми считаются гарантии, при выставлении которых принципал предоставляет в распоряжение гаранту средства (покрытие) в сумме и на срок действия обязательства гаранта по гарантии с условием возможности их использования для выплат по гарантии, либо при наличии какого-либо обеспечения, например поручительства или залога.
По способу выставления гарантии гарантии классифицируют на прямые и контргарантии. По прямым гарантиям гарант принимает на себя обязательство непосредственно перед бенефициаром. Контргарантия выставляется тогда, когда прямую гарантию выставляет не банк принципала, а банк в стране бенефициара или третий банк, если требуется гарантия другого банка. В этом случае банк принципала, выставляя контргарантию, просит банк-корреспондент выставить прямую гарантию в пользу бенефициара под полную ответственность банка – гаранта принципала.
По возможности передачи прав требований, принадлежащих бенефициару по гарантии, гарантии разделяют на передаваемые и непередаваемые. В ст. 372 ГК РФ указано, что принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное. То есть, ГК РФ допускает возможность передачи прав требования бенефициара по гарантии. Однако специальная процедура передачи этих прав в Кодексе не предусмотрена.
По общему правилу, для перехода к другому виду прав кредитора согласия должника не требуется. Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу. Уступка требования допустима только с согласия гаранта (должника), выраженного либо непосредственно в тексте гарантии при ее подписании, либо впоследствии, но до предъявления гаранту требований бенефициара. Гарант может иметь собственный интерес в сохранении гарантийного обязательства хотя бы потому, что он получает при выдаче банковской гарантии установленное сторонами вознаграждение.
Таким образом, уступка права требования возможна только в силу прямого указания на это в условиях гарантии.
Представленная классификация показывает достаточно широкий спектр отношений, обеспечиваемых банковской гарантией, а также указывает на то, что большинство видов банковских гарантий регулируются обычаями делового оборота, что нередко вызывает трудности в понимании и применении на практике. Вероятно, есть необходимость в создании отечественной (как можно более подробной) унификации банковских гарантий с регламентацией возможных правовых последствий.

2.4. Особенности договора поручительства
Договор поручительства является консенсуальным и односторонним. Договор поручительства считается односторонним, так как одна из сторон – поручитель – имеет только обязанности (обязанность отвечать за исполнение должником обеспечиваемого обязательства полностью или в части) без встречных прав, а кредитор – только права. Права и обязанности у сторон в договоре поручительства возникают при достижении соглашения сторон (консенсуальный договор). Этот договор является безвозмездным. Однако следует иметь в виду, что за предоставление услуг по поручительству поручитель может получить вознаграждение с должника, за которого он ручается. А в тех случаях, когда поручитель и должник являются коммерческими организациями, поручитель обязан получить с должника вознаграждение ввиду запрета дарения между коммерческими организациями (п. 4 ст. 575 ГК).
Условия договора поручительства должны отвечать на вопросы: кто является кредитором, исполнение какого обязательства и в каком объеме гарантируется, за кого выдано поручительство. Отсутствие положений о сроке поручительства не влияет на силу договора.
Ряд споров о действительности договора поручительства может быть снят наличием в нем ссылки на договор, из которого вытекает обеспечиваемое обязательство (номер и дата договора, сведения о субъектах). В свою очередь, в кредитном договоре предлагается указать дату и номер предварительно заключенного договора поручительства.
В договоре поручительства на стороне поручителя может быть одно или несколько лиц. В последнем случае возникает пассивная множественность лиц - сопоручителей (совместных поручителей). Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства (ч. 3 ст. 363 ГК).
При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя (ст. 363 ГК РФ). При солидарной ответственности кредитор вправе требовать погашения как от должника и поручителя совместно, так и от любого из них в отдельности, как полностью, так и в части долга. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из солидарных должников (заемщика или поручителя), имеет право требовать недополученное от другого солидарного должника.
Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должников, если иное не предусмотрено договором поручительства, т.е. объем ответственности поручителя равен объему ответственности заемщика (ч. 2 ст. 363 ГК РФ). Но в договоре может быть установлена ограниченная ответственность поручителя путем определения суммы поручительства либо указанием на определенную часть убытков, оплату которых гарантирует поручитель (например, сумму неоплаченных процентов). Естественно, банку лучше не ограничивать размер ответственности поручителя.
От сопоручителей - лиц, одновременно и совместно давших поручительство и отвечающих перед кредитором как солидарные должники, необходимо отличать лиц, независимо друг от друга поручившихся за одного и того же должника по разным договорам поручительства. Такие поручители не становятся солидарно ответственными перед кредитором, даже если каждый из них несет с должником солидарную ответственность перед кредитором по обеспеченному поручительством основному обязательству.
Близкой к сопоручительству является конструкция перепоручительства - поручительства за поручителя. Суть перепоручительства состоит в том, что третье лицо поручается перед кредитором должника за исполнение обязательства поручителем, заключившим договор поручительства с кредитором. Поручитель за поручителя отвечает перед кредитором в субсидиарном порядке, т.е. считается обязанным к исполнению только тогда, когда первый (основной) поручитель не удовлетворит требования кредитора (п. 1 ст. 399 ГК).
Договор поручительства – независимо от субъектного состава сторон и суммы – должен совершаться в простой письменной форме. Условия о поручительстве могут быть оформлены как отдельным соглашением, так и включены в договор, обязательства по которому они обеспечивают. Договор подписывается кредитором, должником и поручителем.
Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства (ст. 362 ГК). Договор поручительства может быть заключен путем составления одного документа, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК).
Соглашением сторон к форме и реквизитам договора поручительства могут устанавливаться дополнительные требования (ст. 160 ГК). Обязательство, связывающее кредитора и поручителя, имеет юридическую значимость только во взаимосвязи с обеспечиваемым (основным) обязательством, в котором кредитору противостоит должник. По отношению к обеспечиваемому обязательству поручительство имеет акцессорный (придаточный) характер, что влечет ряд последствий.
Во-первых, поручительство всегда следует судьбе основного обязательства. Поэтому при недействительности основного обязательства недействительным является и обязательство из договора поручительства. Но недействительность обязательства из договора поручительства не влечет недействительности основного обязательства. Поручитель не несет ответственности за действительность основного обязательства, а отвечает только за его исполнение полностью или в части. Именно поэтому в ст. 203 ГК РСФСР 1964 г. было закреплено, что поручительством может обеспечиваться лишь действительное требование. Если иное не предусмотрено договором поручительства, при переходе прав кредитора по основному обязательству к другому кредитору к последнему переходят права и по обязательствам из поручительства. Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства (п. 1 ст. 367 ГК).
Во-вторых, для возникновения обязательства между кредитором (верителем) и поручителем помимо договора поручительства необходимо возникновение основного (обеспечиваемого) обязательства. При этом, согласно ч. 2 ст. 361 ГК договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. С момента заключения подобного договора поручительства поручитель и кредитор состоят в правовой связи, вследствие чего не допускается их произвольный отказ от договора. Но поручитель будет связан конкретными обязательствами перед кредитором только после возникновения обеспечиваемого обязательства.
В-третьих, требование к поручителю может быть предъявлено кредитором не ранее того срока, когда должник обязан исполнить основное обязательство. Иначе говоря, требование к поручителю может быть предъявлено кредитором только после наступления факта неисполнения основного обязательства.
Согласно п. 3 ст. 399 ГК РФ, на поручителя, несущего субсидиарную ответственность за должника, возлагается особая обязанность. Он должен до удовлетворения предъявленного ему кредитором требования предупредить об этом основного должника. Если же к поручителю предъявлен иск – привлечь основного должника к участию в деле. В противном случае основной должник получает право выдвинуть против регрессного требования поручителя возражения, которые он имел против кредитора (относительно их размера, правомерности и др.).


Глава III. Прекращение банковской гарантии и поручительства. Юридическая ответственность за нарушение условий обязательства
3.1. Прекращение банковской гарантии и поручительства
В ст. 378 ГК РФ указывается исчерпывающий перечень оснований прекращения банковской гарантии:
в связи с уплатой бенефициару суммы, на которую банковская гарантия выдана;
с окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
Однако, как показывает практика, нет никаких препятствий в применении к банковской гарантии общих оснований прекращения обязательств (за исключением основания, предусмотренного ст. 416 ГК РФ, о прекращении обязательства невозможностью исполнения, которое не подлежит применению к денежным обязательствам).
Рассмотрим подробнее указанные оснований прекращения банковской гарантии:
1. Банковская гарантия прекращается «уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия». Момент уплаты определяется по правилам об исполнении денежного обязательства.
Поскольку денежное обязательство должно быть исполнено в месте нахождения (жительства) кредитора (ст. 316 ГК), оно не может быть исполнено ранее, чем платеж достигнет указанного места. При исполнении денежного обязательства путем безналичных расчетов местом нахождения (жительства) кредитора практика считает место нахождения счета, на который должен быть зачислен платеж. При этом денежное обязательство считается надлежаще исполненным в момент зачисления суммы платежа не на расчетный счет бенефициара, а на корреспондентский счет банка, в котором открыт указанный бенефициаром счет (см., например, Постановление Президиума ВАС от 1 февраля 2002 г. № 8647/00).
Если по банковской гарантии осуществлялись частичные платежи, они суммируются до достижения суммы, указанной в гарантии.
Сумма, на которую выдана гарантия, - это сумма, которую может потребовать от гаранта бенефициар, т.е. сумма основного долга, поэтому суммы санкций, взыскиваемые с гаранта, в частности, за просрочку платежа, в нее не включаются.
2. Банковская гарантия прекращается «окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана».
Поскольку закон не ограничивает число возможных обращений бенефициара к гаранту, обоснованный отказ от удовлетворения требования не прекращает обязательство гаранта. Требование может быть предъявлено вновь до истечения срока банковской гарантии.
Если заявленное в срок требование было отклонено в порядке п. 2 ст. 376 ГК, повторное его предъявление может иметь место и за пределами этого срока. Это объясняется тем, что в описываемой ситуации оплате будет подлежать не новое требование, а первоначально заявленное, но отсроченное исполнением требование.
3. Банковская гарантия прекращается «вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств». Отказ бенефициара - односторонняя правопрекращающая сделка. Ее правовой эффект (прекращение обязательства между бенефициаром и гарантом) не зависит от того, у кого находится банковская гарантия, в частности от возврата ее подлинника гаранту. Поскольку иное не предусмотрено законом, таким путем можно отказаться от прав по любой гарантии, включая гарантию, выданную на предъявителя.
На практике в гарантии иногда включают положение о том, что при отказе бенефициара от прав по гарантии подлинник документа должен быть возвращен гаранту. Это условие имеет скорее «психологическое», чем юридическое значение. Банковская гарантия, не будучи ценной бумагой, не является воплощением прав, а потому факт ее нахождения у третьего лица не влияет на правовую силу сделки, прекращающей обязательство гаранта.
4. Банковская гарантия прекращается «вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту». Это правило (подп. 3 п. 1 ст. 378 ГК) нуждается в специальном толковании. Если в данном случае речь идет о прекращении банковской гарантии путем совершения двух действий - письменного отказа и вручения гаранту подлинника гарантии, то не ясна цель введения этого правила, поскольку в силу положения, рассмотренного выше (в ст. 378 ГК это соответственно подп. 4 п. 1), письменный отказ бенефициара от прав по гарантии имеет правовой эффект независимо от возвращения гаранту самого документа. Таким образом, смысл рассматриваемого пункта следует видеть в том, что возврат подлинника гарантии бенефициаром признается отказом от прав по ней. Правопрекращающая сделка в данном случае совершается в форме конклюдентных действий.
Передача банковской гарантии гаранту может иметь место в силу разных причин (для внесения в ее текст изменений, в связи с заключением договора хранения, по ошибке и т.д.). Для того чтобы устранить сомнения в спорных случаях, целесообразно установить презумпцию того, что возвращение бенефициаром банковской гарантии гаранту до истечения срока гарантии означает отказ от прав по ней. В связи с этим следует уточнить редакцию подп. 3 п. 1 ст. 378 ГК.
Л.А. Новоселова указывает на упущение законодателя, который не назвал среди оснований прекращения банковской гарантии ее отзыв, хотя возможность отзыва предусмотрена ст. 371 ГК, а последствием отзыва, безусловно, является прекращение обязанности гаранта.
Как уже было сказано, к банковской гарантии применимы общие нормы ГК о прекращении обязательств. В частности, обязательство гаранта может быть прекращено зачетом встречного однородного требования к бенефициару, новацией, предоставлением бенефициару отступного. При этом следует исходить из того, что бенефициар, получая удовлетворяющее его предоставление, достигает своей цели, вследствие чего основное обязательство прекращается в сумме заявленного бенефициаром требования.
Поясним причины того, что обязательство гаранта не может быть прекращено лишь невозможностью исполнения (ст. 416 ГК). Дело в том, что обязательство гаранта - денежное обязательство, и его предметом являются деньги и денежные средства. Деньги являются вещами, определенными родовыми признаками. Денежные средства на счетах в различных банках также можно рассматривать как род, состоящий из взаимозаменимых объектов. Подтверждением тому, в частности, является норма ст. 401 ГК: к обстоятельствам непреодолимым не относится отсутствие у должника необходимых денежных средств», поэтому на обязательство гаранта распространяется правило «genus perire non censetur» - род не прекращается.
Обстоятельства, с которыми ст. 378 ГК связывает прекращение банковской гарантии, касаются отношений между гарантом и бенефициаром и не могут быть известны принципалу (за исключением, пожалуй, истечения срока гарантии). Тем не менее этот вопрос затрагивает его интересы, поэтому закон обязывает гаранта уведомить принципала о прекращении банковской гарантии. Неисполнение этой обязанности влечет ответственность в виде возмещения убытков.

Заключение
По своей природе банковская гарантия и поручительство относятся к способам обеспечения исполнения обязательств.
По договору поручительства третье лицо – поручитель обязывается перед кредитором другого лица (заемщика, должника) отвечать за исполнение последним своего обязательства полностью или частично. Поручительство для кредитора создает большую вероятность реального удовлетворения его требования к должнику по обязательству, обеспеченному поручительством, в случае его неисполнения, так как при поручительстве ответственность перед кредитором за неисполнение обязательства наряду с должником несет и поручитель. Заемщик и поручитель отвечают перед кредитором как солидарные должники; они остаются обязанными до тех пор, пока обязательство не будет исполнено полностью. Кредитор, не получивший полного удовлетворения от одного из должников, имеет право требовать недополученного от остальных. При этом поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник. Обязательства поручителя могут распространяться на все изменения и дополнения к кредитному договору, по которому он собирается быть ответчиком, но при условии его предварительного письменного согласия.
Договор поручительства совершается в письменной форме. В нем указываются: наименование и адрес должника, поручителя и кредитора, обязательства поручителя (сумма платежа и условия ее выплаты), порядок расчетов между поручителем и банком и др. Поручительство прекращается по общим и специальным основаниям: с прекращением обеспеченного им обязательства; по истечении указанного в договоре поручительства срока; с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал согласие отвечать за нового должника; при изменении обязательства без согласия поручителя. Если срок действия поручительства договором не предусмотрен, то поручительство прекращается, в случае если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение года со дня наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного поручительством.
При предъявлении кредитором иска к поручителю к последнему при исполнении обязательства за должника переходят права кредитора по этому обязательству. В связи с этим кредитор обязан вручить ему документы, удостоверяющие требования к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование.
Под банковской гарантией понимается способ обеспечения исполнения обязательства, в силу которого банк, иное кредитное учреждение или страховая компания (сторона-гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о его уплате. Обязанность гаранта возникает при наступлении так называемых гарантийных случаев, т.е. перечня нарушений, с наступлением которых появляется основание для предъявления требования по уплате определенной денежной суммы (обычно – неисполнение или ненадлежащее исполнение принципалом своих обязанностей).
Возникновение гарантии связывают с быстрым развитием международных экономических отношений, правовое обеспечение которых недостаточно и поэтому требуются особые гарантии. Классическое поручительство не могло служить указанной цели, так как поручитель должен вникать в сложные вопросы правоотношений между должником и кредитором, действительности договоров, изучения ответственности контрагентов и т.д.
Банковская гарантия активно используется в различных зарубежных правовых системах при регулировании имущественного оборота. В 1992 г. Международная торговая палата издала Унифицированные правила для гарантий по требованию; определение гарантии в ГК РФ является модификацией приведенного в них определения банковской гарантии. Но в российском гражданском праве имеются и свои отличия. В РФ действие Унифицированных правил можно распространить на конкретную гарантию целиком или частично, за исключением положений, противоречащих императивным нормам российского закона.
В РФ выдача банковских гарантий включается в число банковских операций. В рамках операции по предоставлению банковской гарантии фактически совершается два вида сделок: во-первых, собственно банковская гарантия, во-вторых, договор о предоставлении банковской гарантии. В отношениях участвуют три стороны: 1) гарант (кредитная организация; после исполнения обязательств перед бенефициаром гарант имеет право регрессного требования к принципалу); 2) принципал (должник бенефициара); 3) бенефициар (кредитор принципала; до окончания срока гарантии в письменной форме представляет гаранту требование об уплате денежной суммы с приложением указанных в гарантии документов). В роли гарантов, кроме банков, могут выступать другие кредитные организации, страховые компании, специальные финансовые институты (агентства).
Существенным отличием банковской гарантии выступает признак независимости обязательства гаранта от основного обязательства: на него не влияют недействительность, прекращение или изменение основного обязательства, истечение срока исковой давности по обеспеченному требованию и т.д. К отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие отношения к основному обязательству.
Выдача банковской гарантии по определению является письменной сделкой. Возможно использование для выдачи банковских гарантий аналогов собственноручной подписи. При этом банковская гарантия не является ценной бумагой, поэтому права из нее могут быть реализованы и без представления гаранту подлинника документа.
Банковская гарантия обязательно должна содержать: 1) Наименование гаранта с указанием его местонахождения, организационно-правовой формы; 2) Указание на принципала; 3) Указание на бенефициара (на одного, на нескольких или на предъявителя); 4) Определенную сумму банковской гарантии; 5) Срок банковской гарантии; 6) Условия, предъявляемые к письменному требованию бенефициара, при наличии которых осуществляется платеж. Кроме того, в гарантии могут быть указаны иные условия: ссылка на основное обязательство; место предъявления требования по банковской гарантии; место исполнения банковской гарантии и т.д.
Отношения, связанные с выдачей банковской гарантии, оформляются соглашением между гарантом и принципалом. Правовая природа соглашения о предоставлении банковской гарантии в научной литературе определяется неоднозначно. Его чаще всего считают договором комиссии, иногда –договором купли-продажи документа, удостоверяющего одностороннее обязательство гаранта, иногда – ни тем, ни другим. Такое соглашение является необходимым в целях определения взаимных прав и обязанностей сторон, а также условий, на которых будет предоставляться гарантийное обеспечение (порядок предоставления банковской гарантии; срок ее действия; сумма гарантии, условия выплаты денежных средств бенефициару; размер и порядок уплаты принципалом вознаграждения и т.п.). Соглашение обычно заключается письменно, но даже отсутствие письменного документа не влияет на действительность самой банковской гарантии, выданной на его основе.
На основании достигнутого с принципалом соглашения гарант совершает одностороннюю сделку – выдает банковскую гарантию. Для оформления банковской гарантии банки запрашивают заявление на выдачу банковской гарантии, а также документы, подтверждающие правовой статус принципала, полномочия должностных лиц принципала, его финансовое положение и др. Гарантия выдается, как правило, за счет принципала.
Основными условиями, которые должны содержаться в соглашении о предоставлении банковской гарантии, являются: предмет соглашения; уплата вознаграждения гаранту – его размер, порядок и сроки оплаты; право регресса гаранта к принципалу в случае уплаты гарантом бенефициару суммы, на которую выдана гарантия.
В зависимости от механизма платежа по гарантии в международной практике выделяют две группы гарантий: условные (договорные) гарантии; гарантии по требованию. Из первых в международной практике распространены три типа гарантий: гарантия исполнения контракта; тендерная гарантия и гарантия возврата платежей. В общем случае гарантии делят: по степени обеспеченности требования бенефициара на отзывные и безотзывные; по механизму оплаты – на условные и безусловные (по первому требованию); по способу обеспечения платежа гаранта – на покрытые и непокрытые; по способу выставления гарантии – на прямые и контргарантии; по возможности передачи прав требований, принадлежащих бенефициару по гарантии – на передаваемые и непередаваемые.
Существуют специальные основания прекращения банковской гарантии: в связи с уплатой бенефициару суммы, на которую банковская гарантия выдана; с окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана; вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту; вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии. Нет препятствий и в применении к банковской гарантии общих оснований прекращения обязательств (зачетом, новацией, предоставлением бенефициару отступного). Закон обязывает гаранта уведомить принципала о прекращении гарантии; неисполнение обязанности влечет ответственность в виде возмещения убытков.
Вопрос о юридической ответственности сторон за нарушение условий гарантийного обязательства достаточно сложен. Нарушения гарантом обязательств по банковской гарантии можно свести к неправомерному пользованию чужими денежными средствами вследствие просрочки в их уплате (при нарушении срока удовлетворения требования бенефициара) и к сбережению денежных средств за счет другого лица (при необоснованном отказе в удовлетворении требования бенефициара). В данном случае видами гражданско-правовой ответственности могут быть признаны только возмещение убытков, взыскание неустойки, а также проценты за неисполнение денежного обязательства. Однако к гаранту применяются меры ответственности, установленные законом за соответствующее нарушение, только если в гарантии не предусмотрено иное. Гарант может предусмотреть и повышенную ответственность за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства, или снизить ее, или вообще исключить. По соглашению о предоставлении банковской гарантии гарант несет ответственность в виде уплаты неустойки в размере, определяемом в соглашении, а также убытков, а принципал – в виде уплаты убытков и процентов за пользование чужими денежными средствами по учетной ставке банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части, если в соглашении не определен другой размер ответственности.
Основные перспективы развития института банковской гарантии видятся: 1) в сближении российского права, касающегося банковских гарантий, с международным правом в этой сфере; 2)  в совершенствовании норм непосредственно российского законодательства, на основе теоретического осмысления института банковской гарантии и изучения судебной практики применения соответствующих норм.
За рубежом банковская гарантия может соединять в себе признаки, как свойственные нашему праву, так и другим способам обеспечения исполнения требований кредиторов. Кроме того, в международной практике в соответствии с характером обязательства различаются: гарантия твердого предложения товара; гарантия платежа; гарантия поставки; гарантия предоставления, например, товара; гарантия возврата финансовых платежей; налоговые, судебные, таможенные гарантии. Далеко не все из указанных возможностей применения банковских гарантий могут быть использованы сегодня отечественными банками в соответствии с законодательством РФ. В международной практике широко используется такая разновидность гарантии как резервный аккредитив. Расширение участия российских банков в международных экономических отношениях ставит вопрос о дальнейшей работе над сближением отечественных правовых норм с международными.
Отечественными юристами до сих пор не выявлена природа соглашения о банковской гарантии, не разработано достаточно четкой классификации банковских гарантий, недостаточно отработаны вопросы ответственности за невыполнение условий банковских гарантий и соглашения о гарантии, запутан вопрос о сроках банковской гарантии, что создает почву для злоупотреблений.
В отношении договора поручительства также имеются неясности: в частности, у судей нет единого мнения по поводу прекращения поручительства с ликвидацией должника. В целях унификации судебной практики необходимо официальное разъяснение по этому вопросу.
Реализация указанных направлений развития и совершенствования банковской гарантии и поручительства будет способствовать расширению использования этих финансовых инструментов отечественными банками.

Список использованной литературы
Гражданский кодекс РФ. Ч. I, от 30.11.1994 г. // СЗ РФ, 1994, № 32, ст. 3301 (в ред. от 30.12.2004).
Гражданский кодекс РФ. Ч. II, от 26.01.1996 г. // СЗ РФ, 1996, № 5, ст. 410 (в ред. от 23.12.2003 г.).
Бюджетный кодекс РФ // СЗ РФ, 1998, №31, ст. 3823; 2003, №52, ст. 5036.
Арбитражный процессуальный кодекс РФ // Российская газета, №137, 27.07.2002.
Кодекс торгового мореплавания РФ от 30.04.99 // СЗ РФ, 1999, № 18, ст. 2207.
Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» от 02.12.90 г. №395-1. (с изм. и доп.) // СЗ РФ, 05.02.96, №6, ст. 492.
Федеральный закон от 10 июля 2002 года №86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)» // СЗ РФ, 2002, № 28, ст. 2790 (в ред. от 23.12.2003).
Федеральный закон от 26 октября 2002 г. №127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (с изменениями от 22 августа, 29, 31 декабря 2004 г.) // СЗ РФ, 2002, №43. ст. 4190.
Федеральный закон от 14 ноября 2002 г. № 161-ФЗ «О государственных и муниципальных унитарных предприятиях» // СЗ РФ. 2002. №48. Ст. 4746.
Федеральный закон от 29.07.98 № 136-ФЗ "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" // СЗ РФ, 1998, № 31, ст. 3814.
Федеральный закон от 26.11.98 №181-ФЗ "О бюджете развития Российской Федерации" // СЗ РФ, 1998, № 48, ст. 5856.
Унифицированные Правила по договорным гарантиям Внешторгбанка СССР, публикация Международной Торговой Палаты № 325 в ред. 1978 г., Приложение № 23 к Инструкции Внешторгбанка СССР от 25 декабря 1985 г. № 1.
Унифицированные правила для гарантий по первому требованию 1992 года. Публикация Международной торговой палаты № 458.
Приказ ГТК России от 24.04.2000 № 341 // Российская газета, №143, 26.07.2000.
Публикация МТП №458 / Пер. Н.Ю. Ерпылевой //Законодательство и экономика. 1994. N 5-6.
Постановление Президиума ВАС от 1 февраля 2002 г. № 8647/00 // Вестник ВАС. 2002. № 6.
Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. №13/14 «О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами» (с изм. от 4 декабря 2000 г.) // Вестник ВАС РФ, 1998, № 11.
Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 16 февраля 1998 г. №29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц» // Вестник ВАС РФ. 1998. № 4. С. 38–56.
Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 января 1998 г. №28 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве» // Вестник ВАС РФ, №3, 1998.
Письмо ВАС РФ от 26.01.94 № ОШ-7/ОП-48 «Обзор практики разрешения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением кредитных договоров» // Вестник ВАС РФ, 1994, №3.
Письмо ВАС РФ от 15 января 1998 г. № 27. «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии». // Вестник ВАС РФ. №3. 1998.
Постановление Президиума ВАС РФ от 20 октября 1998 г. №4177/98 // Вестник ВАС РФ. № 1. 1999.

Аванесова Г. Банковские гарантии в международной торговле // Хозяйство и право, 1998, №9.
Аванесова Г. О банковской гарантии // Хозяйство и право, № 7, 1997.
Аванесова Г. Соглашение о предоставлении банковской гарантии // Хозяйство и право. 1999. № 3.
Аванесова Г.А. Применение банковской гарантии в товарном обороте: Автореф. дис.... канд. юрид. наук. – М., 1999.
Андреева Т.К., Зайцева А.Г. О новеллах нового АПК РФ / Вестник ВАС РФ. №10. 2002 г.
Банковское законодательство: Учебник / Под ред. Е.Ф. Жукова – М.: Вузовский учебник, 2006. – 270 с.
Банковское обозрение // Эксперт, №36 (482) от 26 сентября 2005.
Банковское право Российской Федерации. В 2 т.: Учебник /Отв. ред. Г.А. Тосунян.– М.: Юристъ, 2004. – Т. 2.
Батлер У.Э., Ерпылева Н.Ю. Банковские гарантии в российском и белорусском праве // Законодательство и экономика, №2, февраль 2004.
Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. – М., 1998.
Бирюкова Л. Банковская гарантия - международный опыт // "эж-ЮРИСТ", № 46, ноябрь 2004.
Бирюкова Л.А. Банковские гарантии: Теория и практика., Спарк – 2004.
Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: общие положения. – М.: Статут, 1997.
Витрянский В.В. Банковская гарантия // Хозяйство и право. 1998. №10. С. 3-5.
Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. – М.: Статут, 2004.
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая. Научно-практический комментарий /Отв. ред. Т.Е. Абова, А.Ю. Кабалкин, В.П. Мозолин. М., 1996.
Гражданское право России. Обязательственное право: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. – М.: Юристъ, 2004.
Гражданское право. Учебник / Под ред. Ю.К.Толстого и А.П.Сергеева. – М.: Проспект, 1998. – Ч. 1.
Гражданское право. Часть вторая: Учебник / Под общ. ред. А.Г. Калпина. – М.: Юристъ, 2001.
Гражданское право: В 2 т. Том II. Полутом 1: Учебник /Отв. ред. Е.А. Суханов. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Издательство БЕК, 2003.
Гражданское право: Учебник. Т. 1. 6-е изд. / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К.Толстого. – М., 2002.
Еремычева И.И., Ермаков С.Л. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств // Право и экономика, №10, октябрь 2003.
Еремычева И.И., Ермаков С.Л. Правовое регулирование и виды банковской гарантии // Право и экономика, № 12, декабрь 2003.
Ерпылева Н.Ю. Международное банковское право: Учеб. пособие. - М.:Дело, 2004.
Ефимова Л.Г. Банковские сделки: Комментарий законодательства и арбитражной практики. – М.: КОНТРАКТ: ИНФРА-М, 2000.
Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. – М.: НИМП, 2001.
Каганцов Я.М. Права поручителя, исполнившего обязательство // Законодательство, №8, август 2002.
Княжевская А.Б. Срок обязательства как существенное условие банковской гарантии // Право и экономика, №11, ноябрь 2003.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный). / Под ред. О.Н. Садикова. – 4 издание. – М.: Юридическая фирма Контракт; ИНФРА-М, 2003.
Кредитные организации в России : правовой аспект / Отв. ред. Е.А. Павлодский. – М. : Волтерс Клувер, 2006.
Лавров Д.Г. Денежные обязательства в российском гражданском праве. – СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2001.
Лунц Л.А. Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. – М.: Статут (в серии: «Классика русской цивилистики»), 1999.
Михайлов Д.М. Международные расчеты и гарантии. – М., 1998.
Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. В.П. Мозолина и М.Н. Малеиной. – М.: Норма, 2004.
Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия // Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. Е.А. Суханова. – М., 1997..
Новоселова Л.А. Поручительство и банковская гарантия как способы обеспечения исполнения обязательства // Гражданин и право, №10, октябрь 2001.
Олейник О.М. Основы банковского права. Курс лекций. – М.: Юристъ, 1999.
Павлович Я. Злоупотребление гарантией // "эж-ЮРИСТ", №18, май 2004.
Павлович Я. Независимость или абстрактность? // ЭЖ-юрист. 2004. №24. С.3.
Павлодский Е.А. Обеспечение исполнения обязательств поручительством // Закон. 1995. №5.
Панченко З.В. О сроках банковской гарантии // Методический журнал "Юридическая работа в кредитной организации", № 1, 2005.
Петровский Ю.В. О независимости банковской гарантии // Банковское право. 2000. №3. С.44-45.
Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. Е.А. Суханова. – М., 1997
Разоренов Н.В. Всегда ли платит поручитель? // Гражданин и право, №1, январь-февраль 2003.
Рассказова Н.Ю. Банковская гарантия по российскому законодательству. - М.: Статут, 2005.
Римское частное право: Учебник / Под ред. И.Б. Новицкого и И.С. Перетерского. – М.: ЮРИСТЪ, 2004.
Свириденко О. Банковская гарантия в арбитражной практике // Хозяйство и право, №№ 6-7, 1997.
Смирнова П.В. О принципе независимости обязательства гаранта в банковской гарантии // Банковское право. 2003. №1. С.28-30.
Сойко Р.П. Банковская гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств по кредитному договору: Автореферат дисс. …кандидата юридических наук. – М., 2004. - 26 с.
Сойко Р.П. Особенности правового регулирования банковской гарантии // Банковское право. 2002. №4. с. 25-29.
Сойко Р.П. Ответственность за нарушение обязательств из отношений по банковской гарантии //Банковское право. 2003. № 2. С. 19-23.
Субботин М. Гарантии кредиторов // "эж-ЮРИСТ", № 9, март 2004.