Введение.

Период с 1991 года характеризуется кардинальными политическими, экономическими и социальными изменениями в России. Эти изменения не могли не затронуть дальнейшее развитие гражданского права.
Возникла потребность в формировании надежных правовых средств по защите интересов кредиторов (в более широком смысле, чем в правоотношениях связанных с денежным кредитом или займом; управомоченная сторона, наделенная правом требования совершения чего-либо от обязанной стороны) в обязательственных отношениях, связанным с обеспечением исполнения обязательств. Широкое использование кредита является необходимым условием нормального функционирования экономики любого государства. Но кредитование так же невозможна без серьезного обеспечения интересов кредитора. Реальным обеспечением исполнения обязательств может служить залог недвижимости, т.е. ипотека.
Последнее десятилетие так же повлияло на появление некоторых финансовых инноваций в России. Это свободный валютный рынок, хеджирование, рынки опционов и фьючерсов, рынки ипотечных кредитов и т.д. Возникновение рынка ипотечных кредитов связано с изменениями в строительной сфере. Это изменения налогообложения, структуры источников финансирования, совершенствование технологий, появление новых финансовых структур, темпов инфляции и т.д. Ипотечное кредитование это – получение кредита для покупки жилья с последующим его залогом кредитной организации выдавшей кредит в обеспечение возврата последнего. В этом смысле нельзя не согласиться с мнением Т.А. Аверьяновой, что ипотека как финансовая инновация предоставляет возможность удовлетворения социальной потребности людей в жилье с различным уровнем комфортности.
Недвижимое имущество граждан (т.е. их жилье) является ценным (или единственным ценным) имуществом, под залог которого граждане могут получить кредит в каких либо целях, например в предпринимательских. Так же под залог жилых помещений кредит могут получать юридические лица. Таким образом, залог жилых помещений несет в себе несколько достаточно важных функций.
В современных условиях повышается значение ипотеки для социального развития общества. Жилищное ипотечное кредитование способствует обеспечению граждан доступной частной жилой собственностью. Т.е. получение кредита на покупку жилья с последующим его залогом является одной из возможностью решения жилищной проблемы. Тем более что обеспеченность жильем в России достаточно низкая. В развитых странах средний показатель обеспеченности населения жильем колеблется между 30 и 45 кв.м. на человека. А в США – это 64 кв.м. В то время как в России средний показатель на 2001 составляет 18,9 кв.м. Однако только 11% населения имеет жилье такой или большей площади. Остальные проживают в значительно худших условиях: так, около трети населения обеспечено общей жилой площадью менее 9 кв.м. Ипотека представляет хороший способ решения жилищного вопроса, но он еще (вопрос) разрешится не скоро. По крайней мере, до тех пор, пока не исчезнут коммунальные квартиры…
С принятием Федерального закона РФ от 16 июля 1998 года “Об ипотеке (залоге недвижимости)” (далее — Закон об ипотеке), стал основным источником ипотечного права. Появились законодательные предпосылки по формированию отечественного ипотечного рынка. Закон об ипотеке установил ранее отсутствовавшее в российском законодательстве правило залога жилых квартир. Так же Закон об ипотеке значительно расширил возможность использования ипотеки в качестве надежного средства обеспечения обязательства. Закон об ипотеке установил основания возникновения ипотеки и ее регулирования.
Имущественные отношения чаще всего принимают форму договора.
При переходе нашей страны к рыночной экономике резко возросла роль договора, который в большинстве случаев является единственным регулятором взаимоотношений сторон. Поэтому большое значение приобретает надлежащее оформление заключаемого договора. Договор ипотеки порождает, изменяет и прекращает ипотечные правоотношения. Несмотря на растущее развитие ипотечных отношений, и принимаемых новых нормативных актов различных уровней в сфере ипотечных отношений, оформление конкретных договоров наталкивается на определенные трудности, вызванные, прежде всего несовершенством законодательной базы.
Несмотря на большое количество работ, посвященных институту договора все же договору ипотеки уделялось недостаточно внимания. Недостаточно освещены вопросы договора ипотеки, предметом которого могут быть жилые помещения. К тому же необходимо отметить, что Закон об ипотеке стал основой для возникновения различных мнений и противоречий, поскольку данный закон далеко не безупречен и можно согласиться с мнением Г.А. Цилиной, которая отмечает, что закон носит чисто декларативный характер, довольно слабо привязан к российской действительности, поскольку в значительной степени разрабатывался американскими специалистами, и, несомненно, потребует значительных изменений и дополнений.

Помимо вышеперечисленного, залогодатель и залогодержатель могут договориться о включении в закладную иных данных.
Особенностью закладной является ее приоритет перед договором ипотеки, а также договором, обязательства из которого обеспечивается ипотекой.
Для закладной характерны некоторые особенности. Большинство ценных бумаг не допускают внесения каких-либо изменений. Однако содержание закладной может быть изменено или заменено. Замена закладной новым документом сопровождается внесением изменений в Единый государственный реестр прав. Исполнение третьим лицом обеспеченного ипотекой обязательства влечет передачу ему всех прав по закладной. Такое лицо вправе требовать в судебном порядке перевода прав, вытекающих из закладной, в том числе связанных с обращением взыскания и реализацией предмета договора ипотеки.
Данная передача прав совершается путем заключения сделки в простой письменной форме. Подобная передача прав по закладной влечет последствия уступки требований — цессия. Передача бумаги является передачей самого права, а ее утрата - прекращение права. Передаточная надпись на закладной является формой уступки прав кредитора, предусмотренной ст. 382 ГК РФ, то есть цессией.
Подпункт 2 п. 4 ст. 13 Закона об ипотеке устанавливает исчерпывающий перечень случаев, когда выдача закладной не допускается. Один из них имеет непосредственное отношение к банковским операциям: запрещены составление и выдача закладной, если ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому не определена на момент заключения договора ипотеки, а само обязательство не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.
Кроме того, закон исключает возможность заключения договора ипотеки, предусматривающего составление и выдачу закладной, если предметом залога по данному договору является уже заложенное имущество.
При частичном исполнении обязательства, обеспеченного ипотекой, должнику и законному владельцу предоставляется право заключить нотариальное соглашение, которое может предусматривать: изменение предмета договора ипотеки, когда заложенной считается часть ранее заложенного имущества, а также изменение размера обеспечения, при котором размер требований увеличивается или уменьшается по сравнению с прежним.
Несколько выводов, которые можно вывести:
1. Заключение договора ипотеки жилых помещений происходит следующим образом:
соглашение сторон по всем существенным условиям договора.
составление договора в письменной форме;
нотариальное удостоверение;
государственная регистрация договора ипотеки.
2. Приоритет норм Закона об ипотеке как специального закона является по отношению к другим законам.
3. Значение государственной регистрации прав на недвижимое имущество сделок с ним состоит не только в подтверждении существующих между сторонами правоотношений, но и в определении момента возникновения прав и обязанностей сторон по договору, предметом которого является недвижимое имущество.



2.2. Элементы договора.

2.2.1. Стороны договора.

В соответствии со ст. 154 ГК договор может является двух- и многосторонней сделкой, для совершения которой требуется согласованная воля соответственно двух или более сторон. Сторонами в договоре ипотеки жилых помещений являются залогодатель и залогодержатель. Первое лицо – это тот кто передает свое имущество в ипотеку, и второе лицо – это тот, кто принимает в ипотеку имущество залогодателя с целью обеспечения исполнения основного обязательства.
Как было сказано выше одной из сторон, участвующей в договоре ипотеки, является залогодатель. В качестве залогодателя может выступать как физическое лицо, так и юридическое. Им может быть как сам должник по основному обязательству, так и третье лицо, поскольку законодательство не запрещает собственнику имущества обеспечить им в качестве залога обязательство третьего лица, это правило следует из п. 1 ст. 335 ГК РФ.
Стоит отметить что залогодателем не может быть государство или муниципальное образование, поскольку п.2 ст. 74 Закона вводит запрет на ипотеку объектов недвижимости находящихся в государственной или муниципальной собственности.
Закон содержит отдельные требования, которые обязательны при передаче в ипотеку определенного имущества. Участник долевой собственности вправе распорядиться своей долей по своему усмотрению, в том числе отдать ее в залог в соответствии со ст. 246 ГК РФ с соблюдением правил о преимущественном праве ее выкупа сособственниками установленных ст. 250 ГК РФ.
При передачи в ипотеку недвижимого имущества, находящегося в общей совместной собственности, требуется согласие всех собственников. Связано это с тем, что предполагаемый в случае неисполнения основного обязательства переход права собственности на занимаемое помещение не должен негативно отражаться на правах граждан. Это согласие должно быть дано в простой письменной форме. Нотариальная форма согласия требуется, если иное установлено иными федеральными законами.
Законом предусмотрена возможность участия на стороне залогодателя несовершеннолетних граждан, ограниченно дееспособных или недееспособных лиц, над которыми установлены опека или попечительство через представителя. При совершении сделок по отчуждению имущества, в котором проживают несовершеннолетние независимо от того, являются ли они собственниками, сособственниками или членами семьи собственников, в том числе бывшими и имеющие право пользования данным жилым помещением необходимо предварительное разрешение органов опеки и попечительства в соответствии с п.4 ст. 292 ГК РФ и п. 3 ст. 77 Закона.
Отказ в даче согласия на отчуждение и (или) на передачу в ипотеку жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника, должен быть мотивирован.
Залог не является отчуждением имущества, поэтому для оформления собственно залога согласия органа опеки и попечительства не требуется, если, конечно, несовершеннолетний не входит в число собственников. Согласно Закону РФ “О приватизации жилищного фонда в РФ” при передаче в ипотеку приватизированного жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, являющиеся собственниками помещений, должно быть получено предварительное разрешение органов опеки и попечительства. Вместе с тем на федеральном уровне не урегулировано, что именно может служить основанием для такого согласия или несогласия . В любом случае отказ должен быть мотивирован.
Обязательное требование, предъявляемое законодательством в т.ч. п. 1 ст. 74 Закона к залогодателю - быть собственником имущества, которое передается в ипотеку.
Поскольку в право собственности помимо владения и пользования входит правомочие распоряжения вещью, в которое включены возможность залога и продажи имущества, а ипотека предполагает возможность продажи предмета договора в случае невыполнения основного обязательства, то требование быть собственником вполне объяснимо.
Стоит отметить еще одну особенность договора ипотеки - залогодатель остается собственником заложенного имущества. Это является одним из принципов залоговых правоотношений вообще. С основным долгом соотносится лишь стоимость вещи, но не сама вещь. Это обстоятельство позволяет собственнику (залогодателю) по своему усмотрению использовать принадлежащие ему материальные блага с целью получения доходов либо своих удовлетворения потребностей. К примеру ст. 346 ГК РФ предоставляет залогодателю право распоряжаться предметом залога путем передачи его в аренду или безвозмездное пользование, но с согласия залогодержателя, если иное не вытекает из закона или договора. Так, условиями договора может быть предусмотрено право залогодателя полностью или частично (например, сдавать лишь в аренду) распоряжаться предметом залога, не испрашивая согласия залогодержателя.
Одним из способов распоряжения имуществом залогодателем является возможность его повторного залога (перезалога), именуемая последующая ипотека. Данное право возможно в силу ст. 43 Закона, если она не запрещена предшествующим договором ипотеки того же имущества. Эта возможность может быть предусмотрена в закладной. Отсюда в соответствии с п. 1 ст. 44 Закона вытекает обязанность залогодателя сообщать каждому последующему залогодержателю до заключения с ним договора о последующей ипотеке сведения обо всех уже существующих ипотеках данного имущества, предусмотренные п. 1 ст. 9 настоящего Федерального закона. Так же залогодатель, заключивший последующий договор об ипотеке, должен незамедлительно уведомить об этом залогодержателей по предшествующим ипотекам и по их требованию сообщить им сведения о последующей ипотеке, предусмотренные п. 1 ст. 9 настоящего Федерального закона.
В процессе реализации залогового правоотношения в силу ст. 345 ГК РФ предмет залога может быть заменен с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное. Если предмет залога гибнет либо повреждается, а также право собственности на него прекращается по основаниям, установленным законом, гражданским кодексом залогодателю предоставляется право в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное.
Важно подчеркнуть, что п. 2 ст. 345 ГК не требует согласия залогодержателя на изменение договора залога. Он указывает, что залогодатель "вправе" произвести и замену. Отсюда вытекает, что залогодержатель обязан с таким изменением договора согласиться. Однако, данное положение ущемляет права залогодержателя, постольку поскольку предмет договора ипотеки является важным условием заключения договора и замена недвижимого имущества по поводу которого и состоялись правоотношения говорит о заключении нового договора. Поэтому в Законе предусмотрено, что право залогодателя на восстановление предмета залога или его замену может быть только при наличии письменного соглашения кредитора об этом в соответствии с п. 3 ст. 36 Закона.
Помимо вышеперечисленных прав, ст. 37 Закона об ипотеке наделила залогодателя правом распоряжаться предметом залога, в том числе отчуждать его другому лицу путем продажи, дарения, обмена, внесения в качестве вклада в имущество хозяйственного товарищества или общества либо паевого взноса в имущество производственного кооператива или иным способом, но только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено в договоре. При подобном отчуждении имущества предполагается перевод долга. Перевод долга означает перемену в обязательстве пассивного субъекта, т.е. должника. Его личность имеет большое значение для кредитора, который, вступая в договор, учитывал его имущественное положение, обязательность и другие качества. Поэтому п.1 статьи категорически связывает законность перевода долга с получением согласия кредитора. Согласно ст. 391 ГК РФ перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора.
Однако по отношению к объекту собственности собственник наделен не только правами, но и обязанностями. Залогодатель наделен бременем собственности, которое заключается в необходимости осуществления затрат на содержание, ремонт и охрану имущества, а также в риске возможных потерь. Обязанности залогодателя заключаются в поддержании имущества в исправном состоянии, в несении расходов на его содержание, проведение текущего и капитального ремонта в установленные сроки, а если таковые сроки не предусмотрены – в разумные сроки до прекращения договора ипотеки (ст. 30 Закона). Стоит обратить внимание на на редакционную ошибку – неправильно указана отсылка на статью ГК РФ.
Как правило, залогодатель обязан страховать имущество от рисков утраты и повреждения в полной стоимости, а если она превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства - на сумму не ниже суммы этого обязательства. Это необходимо для защиты интересов залогодержателя, который имеет право на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, непосредственно из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано. Страхование заложенного имущества регламентированно ст. 31 Закона. Следует отметить, что страхование в Законе заложенного имущества не свидетельствует об отнесении указанного страхования к обязательному виду. При отсутствии в договоре условий о страховании отличных от закона на должника ложатся обязанности указанные выше.
В мировой практике распространены следующие виды страхования применяемые при ипотечных правоотношениях:
Жизни заемщика.
Страхования имущества, причем страховка будет направлена на восстановление имущества.
Ипотечная задолженность, чистота имущественных прав.
Ответственность оценщика.
В случае приобретения заложенного имущества в результате его отчуждения или универсального правопреемства в том числе в результате реорганизации юридического лица или в порядке наследования лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество, становится на место залогодателя и несет все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были надлежаще выполнены первоначальным залогодателем в соответствии со ст. 38 Закона об ипотеке.
Если имущество перешло к нескольким лицам, то каждый из преемников первоначального залогодателя несет вытекающие из отношений ипотеки последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства соразмерно перешедшей к нему части заложенного имущества. Данное положение статьи содержит правила п. 2 ст. 353 ГК РФ о том, что залоговые обязательства сохраняются и в случае появления нескольких собственников у имущества, обремененного ипотекой. Залог следует за имуществом независимо от того, сколько новых собственников возникло, каждый из них отвечает по ипотечным обязательствам в том объеме, в каком к нему перешла недвижимость. В случае, когда предмет ипотеки неделим или по иным основаниям поступает в общую собственность правопреемников залогодателя, последние становятся солидарными залогодателями.
Только в порядке универсального правопреемства (реорганизации юридического лица и наследовании) приобретатель становится на место должника-залогодателя и несет все обязанности последнего как по основному обязательству, так и по договору ипотеки.
Что касается наследников, то с правами на материальные блага наследодателя к наследникам переходят и обязанности, включая долги. Ими чаще всего являются долги. Согласно ст. 1175 ГК РФ наследники, принявшие наследство, отвечают по долгам наследодателя солидарно. Каждый из наследников отвечает по долгам наследодателя в пределах стоимости перешедшего к нему наследственного имущества.
При отчуждении заложенного имущества (и при его перезалоге) на должнике лежит обязанность предупреждения возможного приобретателя (или залогодержателя) об имеющемся обременении имущества. Ст. 30 Закона на залогодателя возложена информативная обязанность о немедленном (т.е. как только это оказывается возможным) уведомлении залогодержателя (если он ему известен) о случаях предъявления залогодателю другими лицами требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение заложенного имущества. Указанная обязанность корреспондирует с пп.3 п.1 ст.343 ГК РФ.
Другой стороной является залогодержатель. Закон об ипотеке не содержит каких-либо ограничений относительно того, кто может быть залогодержателем. В зависимости от того, какое обязательство исполняется должником, можно установить круг лиц, которые могут быть залогодержателями в ипотечных правоотношениях. Если ипотекой обеспечивается исполнение заемного обязательства, то на стороне залогодержателя может выступать любое лицо, которое признано субъектом гражданского права. Если ипотека служит средством обеспечения кредитного обязательства, то в соответствии с Закон РФ “О банках и банковской деятельности” залогодержателем может быть лишь юридическое лицо, поскольку кредитором может выступать лишь банк или кредитная организация.
Получение удовлетворения своего денежного требования к должнику по обеспеченному ипотекой обязательству является основным правом залогодержателя, которое содержится в ст. 1 Закона. Примерно также выражался Мейер, а именно: право залогопринимателя, ядро залога состоит в праве требовать при неисправности должника продажи заложенного имущества с публичного торга и из выручки получить удовлетворение
Помимо это права залогодержатель наделен и другими правами и обязанностями. Необходимо отметить, что в качестве залогодержателя может выступать только кредитор по обеспеченному залогом основному обязательству. На это прямо указывает ст. 334 ГК РФ. Совпадение в одном лице кредитора по основному обязательству, обеспеченному ипотекой, и залогодержателя вытекает из самой конструкции залога как способа обеспечения исполнения обязательства. Но стоит обратить внимание на ст. 47 Закона. В соответствии с п.1 данной статьи залогодержатель вправе, если договором не предусмотрено иное, передать свои права по договору об ипотеке или по основному обязательству другому лицу независимо друг от друга, при этом не спрашивая согласия должника об этом. Данное положение позволяет не совмещать в одном лице и залогодержателя по ипотечному обязательству, и кредитора по основному обязательству. Хотя ГК РФ призюмируется, что передача прав по договору об ипотеки третьему лицу ведет к передачи прав по основному обязательству обеспеченному ипотекой ему же; так же как и передача прав по основному обязательству третьему лицу ведет к передачи прав по договору об ипотеки ему же. В соответствии с п.2 ст.385 ГК РФ кредитор, уступивший требование другому лицу, обязан передать новому кредитору документы, удостоверяющие право требования и сообщить сведения, имеющие значение для осуществления требования, кредитор уступивший свои права не несет ни какой ответственности за надлежащее исполнение должником своих обязанностей. Это объясняется следующим: прежний веритель отвечает перед новым за то, что передал ему вполне действительное право, не имеющее никакого юридического недостатка. Уступая свое место место в обязательстве, прежний веритель переносит на нового и риск по осуществлению права, который до сих лежал на нем. Следует уведомить должника о состоявшейся уступке прав, иначе новый кредитор несет риск вызванных неуведомлением неблагоприятных последствий. Это значит, что в случае исполнения обязательства первоначальному кредитору будет считаться исполнением надлежащему лицу.
Законом залогодержатель наделен правом защиты заложенного имущества от посягательств любых лиц в виде требований о признании за ними права собственности или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии (истребовании) или об обременении указанного имущества либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества, а так же. если имущество, заложенное по договору об ипотеке оказалось в незаконном владении третьих ли. Однако, это возможно если залогодатель отказался или не осуществляет своих прав защиты.
Ст. 34 Закона устанавливает право залогодержателя как одного из субъектов ипотечных правоотношений проверять заложенное имущество исходя из правил п.2 ст.343 ГК РФ. Залогодержатель имеет право проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, если оно находится на время во владение третьих лиц. Однако подобная проверка не должна создавать неоправданные помехи для использования заложенного имущества залогодателем или другими лицами, в чьем владении оно находится.
Помимо вышеперечисленного, залогодержатель имеет право на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, непосредственно из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, причем, преимущественно перед другими кредиторами
На основании п. 3 ст. 36 Закона об ипотеке залогодержатель не вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, если между ним и залогодателем в письменной форме было заключено соглашение о восстановлении или замене погибшего или поврежденного имущества и залогодатель исполнял свои обязанности надлежащим образом.
Залогодержателю в ряде случаев предоставляется право потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. В соответствии со ст. 35 Закона об ипотеке такое право возникает при грубом нарушении залогодателем правил пользования заложенным имуществом, правил содержания или ремонта заложенного имущества, обязанности принимать меры по сохранению данного имущества, если такое нарушение создает угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, а также при нарушении обязанностей по страхованию заложенного имущества или при необоснованном отказе залогодержателю в проверке заложенного имущества. Однако у залогодержателя возникает не только право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, но и право досрочного обращения взыскания на предмет ипотеки для удовлетворения требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, как того требует ст. 50 Закона об ипотеке.
Статья 41 Закона об ипотеке предусматривает еще одно основание для залогодержателя потребовать досрочного исполнения договора. В случае, когда право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом ипотеки, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены федеральным законом, вследствие изъятия (выкупа) имущества для государственных или муниципальных нужд, его реквизиции или национализации и залогодателю предоставляется другое имущество или соответствующее возмещение, ипотека распространяется на предоставленное взамен имущество, либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своих денежных требований из суммы причитающегося залогодателю возмещения.

Выводы сделанные из параграфа:
1. Закон распределив права и обязанности между сторонами, сделал перевес, дал преимущество по мнению автора данной работы кредитору.
2. Основное право залогодержатель это возможность получить удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества, не имея при этом права на присвоение предмета договора ипотеки,
2.2.2. Содержание договора.

В силу ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение относительно предмета договора, условий, которые названы в законе или иных подзаконных актах как существенные или необходимые для договора данного вида и всех тех условий, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Содержание договора является составным его элементом и образует совокупность условий, по которым достигнуто соглашение. Прежде всего, необходимо отметить достаточно обширный, по сравнению с другими гражданско-правовыми договорам, перечень условий договора о залоге недвижимости, которые признаются существенными.
Это: предмет договора и его оценка, существо, размер и срок исполнения основного обязательства, обеспеченного ипотекой. К существенным все указанные условия относятся с целью создать прочные гарантии определенности взаимоотношений сторон, что особенно важно для гражданского оборота.
Перечень объектов, являющихся недвижимым имуществом приведен в ст. 130 ГК РФ. Но ипотека не может быть установлена на любое недвижимое имущество вообще. Права в отношении объекта недвижимости идентифицируются в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним только учетному номеру объекта – кадастровому номеру в соответствии с ст. 1 и 12 Закона РФ “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”. Пунктом 1 ст. 5 Закона об ипотеке установлено, что по договору ипотеки может быть заложено недвижимое имущество, в том числе жилые дома и квартиры либо части жилых домов или квартир, состоящих из одной или нескольких изолированных комнат. Таким образом, закон установил ранее отсутствовавшее в российском законодательстве правило ипотеки жилых домов и квартир, и отвел ей в Законе об ипотеке специальную главу 13 “Особенности ипотеки жилых помещений”.
В ст. 7 Жилищного кодекса РСФСР не содержит определения жилого помещения. В нем указывается назначение жилого помещения: жилые дома и жилые помещения предназначаются для постоянного проживания граждан. Эта статья находится в противоречии с ст. 1 закона РФ от 24 декабря 1992 года №4218 - 1 “Об основах федеральной жилищной политики” которая, к жилым помещениям относит помещения, пригодные для проживания граждан, независимо от того, являются ли они постоянными или временными и ст. 288 ГК РФ, которого гласит, что жилые помещения предназначены для проживания граждан.
Жилым помещением будет признаваться помещение, отвечающее установленным санитарным, противопожарным, градостроительным и техническим требованиям и предназначенное для проживания граждан.

Заключение.

В ходе написания работы, при использовании и прочтении различной теоретической литературы, судебной и арбитражной практики, периодических изданиях были выявлены проблемы теоретического и практического характера, связанных с применением норм Закона об ипотеке.
Автором работы было сделано несколько выводов:
На ипотеку как залог недвижимого имущества помимо эффективного способа обеспечения обязательства возложены другие не менее значительные функции.
Договор является одним из важнейших оснований возникновения правоотношений между субъектами гражданского права. Договор регулирует права и обязанности сторон.
Была сделана попытка найти как соотносятся между собой понятия договору ипотеки и обязательственное правоотношение вытекающее из него. А так же предложено понятие договора ипотеки поскольку такое отсутствует в Законе но, существование такого необходимо.
Несколько выводов, которые можно вывести:
Заключение договора ипотеки жилых помещений происходит следующим образом:
1. соглашение сторон по всем существенным условиям договора.
2. составление договора в письменной форме;
3. нотариальное удостоверение;
4. государственная регистрация договора ипотеки.
Значение государственной регистрации прав на недвижимое имущество сделок с ним состоит не только в подтверждении существующих между сторонами правоотношений, но и в определении момента возникновения прав и обязанностей сторон по договору, предметом которого является недвижимое имущество.
Приоритет норм Закона об ипотеке как специального закона является по отношению к другим законам.
Законодательство, детально и подробно распределив права и обязанности между сторонами, все же сделало перевес в правах в сторону кредитора по мнению автора данной работы.
Основное право залогодержатель это возможность получить удовлетворение своих требований из стоимости заложенного имущества, не имея при этом права на присвоение предмета договора ипотеки.
Предметом ипотеки являются исключительно помещения пригодные для постоянного проживания, за исключением материалов приобретенных на ипотечный кредит.
Законодателем подробно урегулировано обеспечение сохранности предмета ипотеки.
При наступлении страхового случая было бы гуманнее страховую выплату направить в первую очередь на восстановление имущества.
Гражданско-правовая ответственность представляет из себя имущественные лишения и влечет для правонарушителя нежелательные последствия. А также носит компенсационный характер: имущественные потери потерпевшего компенсируются за счет имущества правонарушителя.
При привлечение должника к ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него договором ипотеки обязательств путем обращения взыскания на заложенное по договору имущество и последующая его реализация ведет к лишению должника права собственности на это имущество, а также прекращение обязательства, исполнение которого обеспечивалось договором ипотеки жилых помещений.
Законодательству стоит восполнить пробел связанный с обращением взыскания на предмет ипотеки, когда им является единственное пригодное для проживания собственника жилое помещение. Ввести запрет на залог жилых домов и квартир, если данное помещение является единственным жильем потенциального залогодателя.
Стоит добавить, что развитие рыночных отношений привело к существенным изменениям в оценке роли недвижимости в жизни людей. После проведения бесплатной приватизации жилых помещений и постепенного уменьшения государственных субсидий и по мнению С.С. Колобова, хронического недостатка бюджетных средств за последние годы традиционным стал поиск внебюджетных средств. Одним из которых является ипотечное кредитование.
Однако опыт, который некоторые банки приобрели в этой области, слишком мал. Более того, он не отражал сути реальной ипотеки, так как вместо нее применялись различные “суррогаты”. Такие как продажа жилья в рассрочку , с кредитом на 1 – 3 года, или договоры аренды с правом его выкупа.
Нынешнее положение России в экономике по мнению Цилиной схоже с положением Америки в годы кризиса (20 – 30-е годы)  выходом из которой также послужила ипотека. Мировой опыт свидетельствует, что ипотечное кредитование способствовало выходу из кризиса США в 30-е годы, Канады и Германии в 40 – 50-е, Аргентины и Чили в 70 – 80-е годы. Определенные надежды на ипотеку возлагаются и в России.
Для осуществления этих перспектив необходимы некоторые условия. Одним из таких является безупречное законодательство, чего нельзя сказать о Закон об ипотеке, который действует не так долго. Одним из отражений практического применения Закон об ипотеки в конечном является договор ипотеки, т.к. полностью закрепляет отношения между субъектами залоговых отношений. Задача состоит в том, чтобы совершенствовать законодательство с тем, чтобы избежать всевозможных споров, предметом которых могут стать жилые помещения, заложенные по договору ипотеки.

Библиография.

Нормативно - правовые акты.

Конституция Российской Федерации. 1993 г.
Гражданский кодекс РФ. 4.1 С изменениями от 26 марта 2003 г.
Гражданский кодекс РФ. 4. 2. С изменениями от 26 марта 2003 г.
Гражданский кодекс РФ. 4. 3. С изменениями от 26 марта 2003 г.
Земельный кодекс РФ РФ. 2001.
Федеральный закон РФ от 16 июля 1998 г. “Об ипотеке (залоге недвижимости)”. С изменениями от 24 декабря 2002 г.
Федеральный закон РФ от 29 июля 1998 г. № 135—ФЗ «Об оценочнойдеятельности в РФ.
Федеральный закон РФ от 29 мая 1992 г. “О залоге”
Федеральный закон РФ от от 26 октября 2002 г № 127-ФЗ “Онесостоятельности (банкротстве)”.
Федеральный закон РФ от 21 июля 1997 г. №122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». с изменениями от 9 июня 2003 г.
Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. N 138- ФЗ
Федеральный закон РФ от 21 июля 1997 года №119 - ФЗ “Об исполнительном производстве”
Постановление Правительства РФ от 1 ноября 1997 г. N 1378"О мерах по реализации Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"
Постановление Правительства РФ от 6 марта 1998 г. N 288 "Об утверждении Примерного положения об учреждении юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"
Постановление Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219"Об утверждении Правил ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним"
Постановление Правительства РФ от 11 января 2000 г. N 28 "О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации"
Письмо Минобразования РФ от 20 февраля 1995 г. N 09-М "О защите жилищных прав несовершеннолетних"
Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1180"О жилищных кредитах"
Гражданский Кодекс РСФСР от 11 июня 1964 г.
Международная Конвенция о морских залогах и ипотеках 1993 года.
Правовое руководство ЮНСИТРАЛ "По международным встречным торговым сделкам" (подготовлено на двадцать пятой сессии Комиссии ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), 4-22 мая 1992 г.)

Книги.

Абдуллаев М.А. Ипотека: организация ипотечного кредитования. М.: МИИТ, 2003.
Абова Т.Е. Залог и ипотека в российском и зарубежном праве. М.:1999.
Аверьянова Т.А. Ипотека: инновационная стратегия в жилищном строительстве России. Новосибирск: НГАСУ, 2001.
Братусь С. Н. юридическая ответственность и законность. Москва: Городец-Издат. 2001.
Вагапова Д.З. Все об ипотеке. Тольятти. 2003.
Вишневский А.А. Залоговое право. Учебное и практическое пособие. М., 1995.
Жариков Ю.Г., Масееич М.Г. Недвижимое имущество: правовое регулирование. М., 1997.
Калачева С.А. Сделки снедвижимостью: Жилые и нежилые помещения, земельные участки. М.: Приор, 2002.
Колобов С.С. Жилищное ипотечное кредитование: Состояние и перспективы развития. М:. Дашков и Ко, 2002.
Кострикин П.Н. Ипотечное кредитование в России. Москва: Макс Пресс, 2002.
Мейер Д.И. Русское гражданское право, М.: Издательство Статут 2003.
Смирнов В.В., Лукина 3.П. Ипотечное жилищное кредитование. М.: Изд. Дом «Аудитор» . 1999. С.24.
Тархов В.А. Гражданское право. Общая часть. Уфа: Уфимский юридический институт МВД РФ, 1998. С. 280.
Толкушкин А.В. Ипотека в России Москва: 2002.
Черных А.В. Залог недвижимости в российском праве. Автореф. дис. на соиск. учен. М. 1995.
Цилина Г.А. Ипотека: жилье в кредит. М.: Экономика, 2001
Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.:
Спарк, 1995.
Шестак И.Н как купить, продать дом и квартиру. Москва, 1998.
Гражданское право, учебник в 2-х ч., Т. 1. Под ред. Сергеев А.П. и Толстой Ю.К., М.: Издательство Проспект, 2004.
Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. 2-е изд. Т. 1. М.: Бек, 2000.
Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России. Под ред. В.С. Ема. М. Статут, 1999.
Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (постатейный) (под ред. О.Н.Садикова). с.
Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть первая (под ред. проф. Т.Е.Абовой и А.Ю.Кабалкина) - М.: Юрайт-Издат; Право и закон, 2002
Комментарий к Федеральному Закону “Об ипотеке (залоге недвижимости)”. Авторы Смирнов В.В., Лукина З.П. М., Фонд "Правовая культура", 1999. – 248.
Комментарий к Гражданскому кодексу РФ. Часть первая (под ред. проф. Т.Е.Абовой и А.Ю.Кабалкина) - М.: Юрайт-Издат; Право и закон, 2002.
Комментарий к Федеральному Закону “Об ипотеке (залоге недвижимости)”. Авторы Смирнов В.В., Лукина З.П. М., Фонд "Правовая культура", 1999. – 248
Комментарий к Гражданскому кодексу РФ (постатейный) (под ред. О.Н.Садикова).
Периодические издания.

Андреева Л. Форма договора и последствия ее несоблюдения // «Российская юстиция», 1999, N 2, стр. 15
Брагинский М.И. Залог и закон о залоге // Хоз-во и право. 1993. №1. С. 22.
Бегичев А. Обеспечение правомерности и законности сделок с недвижимостью “Российская юстиция”, 1999, N 4.
Головин Ю. Ипотека: из Древней Греции в Россию // “Российская.
О нотариальном удостоверении ипотеки. Рекомендации Научно-методического совета Московской областной нотариальной палаты // «Российская юстиция», N 6, июнь 2000 г.
Орлова М. Недвижимое имущество и ипотека // «Российская юстиция», 1998, N 11, стр. 10.
Цыбуленко З. Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество // «Российская юстиция», 1999, N 4.

Авторефераты.

Дмитриев А.В. Государственная регистрация прав на землю в г. Москва. Автореф. дис. канд. Юрид. Наук. М., 2000.
Камышанский В.П. Ограничения права. Автореф. дис. докт. Юрид. Наук. СПб., 2000.