Введение

Актуальность темы исследования.
На современном этапе в предпринимательской сфере все большую популярность приобретает франчайзинг, т.е. партнерский бизнес, в котором один из партнеров - надежная и успешно ведущая свое дело компания (франчайзор). Для такой компании франчайзинг - эффективнейший способ развития своего дела. Этот способ основан на идеях построения многочисленной сети франчайзи (правополучателей) и хорошо отработанных технологиях территориального развития. Для правополучателя же франчайзинг - уникальная возможность открыть собственный бизнес.
Концессионные отношения - относительно новое явление в гражданском праве, ведь о таких отношениях стало возможным говорить лишь с принятием в 1996 г. части второй Гражданского кодекса РФ, в которую вошла глава 54 под названием "Коммерческая концессия".
Правовое регулирование коммерческой концессии в свете принятой части четвертой Гражданского кодекса РФ усложнено и вызывает немало противоречий и неясностей, требующих дальнейшей разработки и устранения с помощью правоприменительной практики.
Понятию коммерческой концессии в отечественной и зарубежной литературе уделено значительное внимание. На сегодняшний день существует множество подходов к его уяснению. Однако теоретический анализ рассматриваемого понятия должен иметь практическое значение, а выработка рекомендаций по унификации терминологии - ее реальное применение.
Актуальность темы данного исследования обусловливается тем, что труды отечественных авторов основывались преимущественно на изучении зарубежного опыта правового регулирования отношений в договоре коммерческой концессии и их практического использования. В настоящее время в российской правоприменительной практике уже имеется свой практический опыт, на основе которого созданы соответствующие методические разработки, требующие, однако, серьезного научного исследования.
Объектом исследования является договор коммерческой концессии.
Предметом исследования являются действующее законодательство, регламентирующее отношения, возникающие из договора коммерческой концессии, и практика его применения, а также научная и учебная литература.
Целью настоящей работы является комплексное исследование института коммерческой концессии, выявление сущности, признаков и особенностей договора коммерческой концессии, отличающих его от смежных гражданско-правовых договоров, путём изучения правовых норм действующего законодательства, изучения практики его применения, и формулировании на этой основе предложений по совершенствованию норм законодательства о коммерческой концессии и рекомендаций по его применению.
Поставленная цель обусловила необходимость решения в процессе исследования следующих задач:
- определить понятие и правовую характеристику концессионного соглашения;
- рассмотреть объекты и срок концессионного соглашения;
- раскрыть стороны концессионного соглашения, их права и обязанности;
- определить понятие и правовую природу договора коммерческой концессии (франчайзинга);
- исследовать содержание и существенные условия договора коммерческой концессии (франчайзинга);
- определить отграничение коммерческой концессии и лицензионного договора;
- рассмотреть форму договора коммерческой концессии;
- изучить порядок заключения, изменения и расторжения договора коммерческой концессии;
- рассмотреть исполнение обязательств по договору коммерческой концессии и судебную практику.
Методологические основы. В основу исследования положены такие методы как общенаучные, частные и специальные методы познания, в том числе диалектический, сравнительно – правовой, формально – логический, системный, формально – логический методы, метод анализа и обобщения законодательства и практики его применения.
В соответствии с общенаучными подходами к проведению теоретических исследований, методологическую основу дипломной работы составили базовые положения диалектического метода познания.
Исследованию договора коммерческой концессии посвящены работы таких авторов, как М.И. Брагинский, Е.Н. Васильева, В.В. Витрянский, О.А. Городов, С.П. Гришаев, О.С. Иоффе, О.А. Орлова, В.Ф. Попондопуло, О.Н. Садиков, А.П. Сергеев, С.А. Сосна, Е.А. Суханов Е.А. Черепанова и многих других авторов.
Научная новизна данного исследования заключается в комплексном изучении и анализе норм, которые регулируют отношения, вытекающие из договора коммерческой концессии. При этом акцент делается на разрешении актуальных вопросов и проблем, возникающих в ходе практического применения данного института в предпринимательской сфере.
Практическая значимость проводимого исследования договора коммерческой концессии заключается в разработке конкретных предложений, направленных на решение выявленных проблем, устранение имеющихся в законодательной базе пробелов и совершенствование тех положений законодательства, которые требуют доработки.

Пользователь обязан допускать к работе только специально обученный персонал, который соответствует квалификационным требованиям, сформулированным правообладателем в учебнике для каждой категории работников. Обычно персонал пользователя одевается в специальную униформу, которая должна быть чистой и опрятной.
Пользователь обязан приобретать предназначенные для продажи товары, предусмотренные договором, исключительно у правообладателя либо у лиц, предварительно одобренных им. Такое одобрение должно быть выражено в письменной форме. Необходимо обратить внимание на то, что с помощью франчайзинга создается только сбытовая сеть. Сама продажа товаров осуществляется на основе договоров купли-продажи (поставки), заключаемых пользователем (продавцом) с третьими лицами (покупателями).
Пользователь также сам оплачивает все поставленные ему для сбыта товары. Он должен обеспечить определенный уровень продаж, указанный в договоре.
Кроме внесения первоначального взноса в качестве платы за подключение к Системе пользователь обязан периодически уплачивать правообладателю платежи (именуемые "роялти") в размере и в сроки, которые установлены в договоре. Роялти обычно исчисляются в виде процентов от выручки или оборота. За просрочку уплаты роялти договором может быть предусмотрена неустойка.
В случае заключения договора мастер-франчайзинга пользователь обязан создать на договорной территории сбытовую сеть путем заключения ряда субфранчайзинговых договоров в количестве, предусмотренном договором.
В случае возникновения проблем, связанных с ведением бизнеса, пользователь обязан сообщать об этом правообладателю с тем, чтобы тот мог предоставить своевременную консультацию по решению этих проблем.
Что касается прав сторон по договору коммерческой концессии, то они могут быть ограничены договором. Ограничения могут выражаться, в частности, в обязательстве правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории; обязательстве пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав; отказе пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у существующих или потенциальных конкурентов правообладателя; обязательстве пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, их внешнее и внутреннее оформление. Такие ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.
Пункт 2 ст. 1033 ГК РФ запрещает под страхом ничтожности устанавливать в договоре условие о предоставлении правообладателю права определять цену продажи товара пользователем или цену работ (услуг), выполняемых пользователем, либо устанавливать верхний или нижний предел этих цен, а также условие, каким-либо образом ограничивающее круг лиц, которым пользователь вправе продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги. Запрет на ограничение круга потребителей не применяется в том случае, если деятельность субъекта предпринимательской деятельности в соответствии с законодательством ориентирована на определенный круг лиц (например, предприятия торговли и оказания услуг для социально незащищенных граждан).
Для договора коммерческой концессии характерно наличие ряда ограничительных условий. Основное ограничительное условие - это исключительная территория деятельности пользователя. Оно означает, что, во-первых, за пользователем закрепляется определенная конкретная территория, на которой он будет сбывать товары правообладателя, а во-вторых, на период действия франчайзингового договора правообладатель обязуется не предоставлять аналогичных комплексов прав третьим лицам для реализации на данной территории предусмотренных договором товаров, а также воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории.
В свою очередь пользователь берет на себя обязательство не заключать аналогичных договоров с конкурентами правообладателя. Примерный перечень ограничительных условий, которые могут быть внесены сторонами в договор, предусмотрен п. 1 ст. 1033 ГК РФ.
При определенных обстоятельствах такие условия могут ограничивать конкуренцию и соответственно нарушать антимонопольное законодательство. Однако, как справедливо пишет Г.Е. Авилов, большинство этих условий не являются неправомерными в своей основе. В каждом конкретном случае они нуждаются в анализе как для изучения общей ситуации на рынке определенного товара, так и для определения рыночной доли, которую занимают стороны франчайзингового договора. В настоящее время, следуя общемировой тенденции, российское законодательство о конкуренции ослабляет требования, предъявляемые к договорам об организации сбытовых сетей и, в частности, к франчайзинговым договорам.
Вместе с тем в Гражданском кодексе РФ содержится и ряд запретов, нарушение которых будет однозначно квалифицироваться как нарушение законодательства о конкуренции. Согласно п. 2 ст. 1033 ГК РФ условия договора, по которым: а) правообладатель может определять цену продажи товара пользователем либо устанавливать верхний или нижний предел такой цены и б) пользователь может продавать товары исключительно определенной категории покупателей либо покупателям, имеющим место нахождения на договорной территории, являются ничтожными.
В договоре обязательно указываются товары, сбыт которых предполагается организовать с помощью франчайзинга. Перечень категорий таких товаров обычно указывается в приложении к договору. Договором также может быть предусмотрена возможность внесения в него изменения с предварительного письменного согласия франчайзера (правообладателя).
Существенным условие договора коммерческой концессии является предмет договора.
С 1 января 2008 года из предмета договора коммерческой концессии исключено о фирменном наименовании правообладателя. Согласно новой редакции п. 1 ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).
Следует отметить, что и в прежней, и в новой редакции ст. 1027 ГК РФ перечень передаваемых по договору исключительных прав является открытым. Договор коммерческой концессии может охватывать и другие объекты исключительных прав - изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ.
Как справедливо отмечено в правовой литературе, изменения правового регулирования договора коммерческой концессии продиктованы требованиями рыночного оборота. Концепция, согласно которой в комплекс передаваемых по договору прав включалось право на фирменное наименование юридического лица, не оправдала себя на практике. Это объясняется в первую очередь правовыми особенностями использования фирменного наименования в коммерческом обороте. Реальным предметом договора коммерческой концессии часто не могло быть полное фирменное наименование, в обязательном порядке включающее указание на организационно-правовую форму юридического лица (например, общество с ограниченной ответственностью (ООО), закрытое акционерное общество (ЗАО)). В этой связи правообладатель, выступающий в коммерческом обороте в форме ООО, реально мог передать пользователю, действующему в форме ЗАО, лишь произвольную (оригинальную) часть своего фирменного наименования в виде слов или словосочетаний (например, "Факел", "Балтика", "Русский стандарт").
Цена договора коммерческой концессии, как одно из его существенных условий, является не менее сложно определяемым элементом, чем его предмет. Оценка стоимости предоставляемого комплекса исключительных прав может зависеть от множества факторов, основными из которых принято считать: затраты правообладателя на получение правовой охраны объекта интеллектуальной собственности; затраты на разработку товарного знака, изобретения, промышленного образца и др.; затраты на рекламу объекта интеллектуальной собственности; срок действия охранного документа на момент заключения договора; стоимость страхования объекта интеллектуальной собственности; уровень правовой охраны объектов промышленной собственности (блок патентов, семейство аналогов, одиночный патент на базовое решение, одиночный патент на развивающее или второстепенное решение и т.п.).
В то же время "пакет услуг", предоставляемый правообладателем, требует от него дополнительных затрат, которые связаны с выбором места сбыта товара (работ, услуг), получением соответствующих разрешений от уполномоченных на их выдачу органов, надзором за процессом сбыта продукции, разработкой программ обучения персонала пользователя и организацией обучения, обеспечением документацией и средствами труда.
Все множество факторов, влияющих на цену договора, в конечном счете выражается в интегрированном критерии, именуемом вознаграждением. Его формы могут быть самыми различными. Наиболее распространенной формой расчетов с правообладателем является выплата ему первоначального вознаграждения (аккордной суммы). В течение срока действия договора коммерческой концессии пользователь, как правило, выплачивает правообладателю роялти, которые определяются как процент от продаж, надбавки к оптовой цене.
В ст. 1030 ГК РФ содержатся некоторые рекомендательные варианты способа расчетов пользователя с правообладателем. Так, вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.
При расчете цены договора важно также учитывать влияние инфляции или других отрицательных явлений, колебания рыночных цен, режим наибольшего благоприятствования в отношениях с зарубежными контрагентами и некоторые другие обстоятельства, например требования законодательства о конкуренции, тарифы, расценки, ставки, устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.
Срок договора коммерческой концессии устанавливается по взаимному согласию сторон. Законом дозволяется заключать договор на срок или без указания срока. В юридической литературе высказываются различные точки зрения на принадлежность данного элемента договора к существенным условиям последнего.
Так, В.В. Витрянский отмечает, что "в качестве существенного условия по признаку необходимости для договоров данного типа может быть названо условие о сроке действия договора коммерческой концессии". И.В. Никифоров также считает, что срок относится к существенным условиям договора коммерческой концессии.
На наш взгляд, срок в договоре коммерческой концессии не является его существенным условием.

2.3 Отграничение коммерческой концессии и лицензионного договора

В юридической литературе договор коммерческой концессии нередко рассматривают как разновидность лицензионного соглашения, основываясь на том, что необходимым элементом его предмета является разрешение (лицензия) на использование исключительных прав. Вместе с тем существует прямо противоположная тенденция - тенденция к противопоставлению двух указанных договорных форм, к обоснованию их независимости друг от друга.
В соответствии с п. 1 ст. 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства индивидуализации в предусмотренных договором пределах.
Главным качеством, отличающим лицензионный договор от других обязательств, направленных на распоряжение исключительными правами, является то, что он предполагает не передачу права на соответствующий объект интеллектуальной собственности в полном объеме, а лишь предоставление права на его использование в согласованных контрагентами пределах.
На современном этапе участники лицензионных соглашений редко ограничиваются предоставлением разрешения на использование исключительного права. "Все чаще, - пишет С.А. Соколов, - такие договоры предусматривают комплекс обязательств лицензиара по передаче технических знаний, опыта, оказанию помощи лицензиату в использовании и применении объектов интеллектуальных прав. Речь идет об обязательствах позитивного характера, дающих возможность использования соответствующих объектов в целом "пакете" предоставляемых услуг, вплоть до финансирования лицензиаром лицензиата в период освоения лицензии". Как считает Е.А. Черепанова, именно это обстоятельство и дало почву для сравнения договора коммерческой концессии с лицензионными соглашениями.
Смешение двух указанных договоров строится на том, что что распоряжение исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации в рамках обязательственных отношений возможно лишь в двух формах: в форме отчуждения (передачи) исключительного права, когда правообладатель утрачивает в результате совершения сделки исключительные права, передавая их контрагенту, и в форме предоставления права на использование исключительных прав, которое не влечет прекращения соответствующего права у правообладателя.
Концептуальное деление всех договоров по распоряжению исключительными правами на две указанные группы всецело воспринято частью четвертой Гражданского кодекса РФ. В контексте данной классификации коммерческую концессию следует отнести именно к группе договоров о предоставлении права на использование объектов интеллектуальной собственности, т.е. к лицензионным договорам.
Кроме того, со вступлением 1 января 2008 г. в силу изменений в правила, посвященные договору франчайзинга, содержание ст. 1027 ГК РФ дополнилось п. 4. В нем сказано, что к договору коммерческой концессии подлежат применению правила о лицензионном договоре, поскольку это не противоречит положениям главы 54 Гражданского кодекса РФ и существу договора коммерческой концессии.
На наш взгляд, применение норм о лицензионных соглашениях к договору коммерческой концессии не является основанием для смешения указанных договорных типов.
Е.А. Суханов подчеркивает, что договор франшизы, в отличие от лицензионного договора, дает возможность использовать не один определенный объект интеллектуальной собственности, а комплекс объектов исключительных прав, а также иных объектов имущественных прав. Именно данное отличие договора коммерческой концессии от лицензионных соглашений, как правило, ложится в основу судебных решений по делам, где так или иначе встает вопрос о разграничении указанных договорных конструкций. Однако в ряде случаев суды игнорируют данное различие, признавая лицензионный договор договором коммерческой концессии, что свидетельствует об отсутствии устоявшегося подхода правоприменителя к пониманию сущности выделяемого в литературе критерия, позволяющего разграничить смежные правовые институты.
Некоторые авторы, детально анализируя отношения, возникающие между субъектами лицензионного договора и договора коммерческой концессии, обнаруживают также и другие отличия двух типов обязательств.
Так, О.А. Орлова отмечает:
во-первых, лицензионный договор может быть как возмездным, так и безвозмездным, в то время как договор коммерческой концессии всегда является возмездным;
во-вторых, лицензионный договор имеет более узкую направленность и призван содействовать рационализации производства на основе предоставления нематериальных объектов. Он не обязывает контрагентов работать в единой системе, тогда как условия договора франшизы исходят из единой для сторон установки развития и расширения франчайзинговой сети в целом;
в-третьих, в качестве правообладателя по договору коммерческой концессии, как правило, выступает коммерческая организация, в редких случаях - физическое лицо, являющееся предпринимателем. В то же время лицензиарами могут быть как предприниматели (физические и юридические лица), так и некоммерческие организации и граждане, обладающие соответствующими исключительными правами.
Сторонники обособления данных видов договоров сталкиваются с некоторыми препятствиями. Так, на основе применения к договору коммерческой концессии норм о лицензионных соглашениях не исключается выдвижение идей, сводящихся к рассмотрению коммерческой концессии в качестве разновидности лицензионного договора.
Однако с таким мнением вряд ли можно согласиться.
Гражданскому законодательству известно множество случаев субсидиарного применения к совершенно самостоятельным договорам норм, регламентирующих иные договорные обязательства, и это не влияет на независимость одного обязательственного института от другого.
Не обоснована идея включения договора коммерческой концессии в состав лицензионных соглашений в качестве разновидности последних и с позиций общей направленности договорного обязательства, опосредуемого заключением франчайзингового соглашения.
Специфика договора франчайзинага, подчеркивал Ю.И. Свядосц, определяется условиями о коммерческой, технической и организационной помощи продавцом привилегированному покупателю с тем, чтобы последний "продвигал" товары и услуги продавца на соответствующих рынках.
М.И. Кулагин, развивая эту мысль, отмечал, что главной целью франчайзинга применительно к крупным товаропроизводителям является создание и расширение системы распределения товаров (работ, услуг), сопровождаемое установлением практически полной зависимости розничного коммерсанта или небольшого предприятия обслуживания от правообладателя, когда пользователь становится "служащим, исполняющим указания корпорации", сохраняя при этом, однако, формальную юридическую самостоятельность.
Договор коммерческой концессии опосредует сложные и комплексные по своей структуре отношения. Франчайзинг изначально рассчитан на вовлечение в его орбиту целого ряда правоотношений, в том числе по оказанию консультативных услуг правообладателем пользователю, по обучению правообладателем персонала пользователя (п. 2 ст. 1031 ГК РФ) и т.п. Все это несвойственно лицензионным договорам, ориентированным лишь на распределение между контрагентами прав и обязанностей, касающихся использования какого-либо отдельно взятого объекта исключительных прав.
Следовательно, лицензионные условия применительно к франшизе - это центральный, но не единственный элемент содержания обязательственного отношения. Поэтому сфера субсидиарного применения норм о лицензионных соглашениях к договору франшизы ограничена. Соответствующие правила распространяются лишь на отношения по использованию предоставленных правообладателем пользователю исключительных прав.
Возможность же субсидиарного применения к договору коммерческой концессии норм о лицензионном договоре объясняется наличием генетической связи между двумя указанными договорными институтами. Применительно к российскому правопорядку договор коммерческой концессии развился в самостоятельный вид обязательства именно на базе лицензионного договора. Коммерческая концессия словно бы "переросла" лицензионный договор, превратившись в абсолютно самостоятельное и самобытное явление, но не утратив при этом некоторые присущие ей "от рождения" черты, которые и роднят ее с лицензионными соглашениями. Это объясняет, почему в части второй Модельного гражданского кодекса для стран СНГ (о чем уже упоминалось ранее) данный договор был назван договором комплексной предпринимательской лицензии и почему, к примеру, в ГК Республики Казахстан нашло отражение именно такое наименование рассматриваемого договора.
До вступления в силу части четвертой Гражданского кодекса РФ наличие генетической связи между договором коммерческой концессии и лицензионным соглашением нередко имело и обратный эффект, когда нормы о договоре франшизы применялись для регулирования отношений по предоставлению лицензий на использование объекта интеллектуальных прав. Но в таких случаях речь шла не о субсидиарном применении соответствующих положений, а об использовании для разрешения спорной ситуации аналогии закона.
Иллюстрацией к сказанному служит дело, рассмотренное Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа в январе 2001 года.
После заключения лицензионного договора на использование товарного знака лицензиар передал исключительное право на соответствующее средство индивидуализации третьему лицу.
Извещенный о переходе исключительного права лицензиат в течение двух лет не выплачивал лицензионное вознаграждение ни своему непосредственному контрагенту, ни новому обладателю исключительного права на товарный знак.
Возражая против требований нового обладателя исключительного права на товарный знак о выплате сумм причитающегося ему лицензионного вознаграждения, лицензиат указывал на то, что истцом не исполнены обязанности по регистрации изменений в лицензионном договоре, касающихся замены стороны (лицензиара). Однако суд не принял во внимание доводы ответчика, посчитав, что отсутствие регистрации указываемых ответчиком изменений не влечет недействительности лицензионного договора.
Свою позицию суд мотивировал тем, что согласно ст. 1038 ГК РФ, которая подлежит применению к спорным отношениям в силу п. 1 ст. 6 ГК РФ (аналогия закона), переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии, а в данном случае - лицензионного договора. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву. Поскольку действие лицензионного договора не было прекращено заменой стороны в договоре и лицензиар использовал товарный знак в своей деятельности, он обязан был выплачивать лицензионное вознаграждение.
Признание обратного означало бы неосновательное обогащение ответчика.
Использованная судом возможность восполнения пробелов в регулировании отношений из лицензионного договора посредством применения норм о договоре коммерческой концессии по аналогии подтверждает правомерность вывода о том, что анализируемые договорные институты тесно связаны, но вместе с тем не тождественны.



Глава 3 Заключение, изменение, расторжение договора коммерческой концессии (франчайзинга). Порядок исполнения
3.1 Форма договора коммерческой концессии

Согласно п. 1 ст. 1028 ГК договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы договора влечет его ничтожность.
Однако данные положения, несмотря на свою краткость, свидетельствуют о весьма существенных особенностях формы договора коммерческой концессии по сравнению с общими правилами о форме гражданско-правового договора.
Во-первых, как известно, договор в письменной форме может быть заключен не только путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК). Представляется, что договор коммерческой концессии может быть заключен исключительно путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несмотря на отсутствие соответствующей нормы в гл. 54 ГК, использование иных способов заключения договоров исключается требованием об обязательной регистрации договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК). Очевидно, что на регистрацию может быть представлен лишь единый текст договора в форме документа, подписанного обеими сторонами, а не различного рода переписка между ними.
Во-вторых, обнаруживается существенная разница в последствиях несоблюдения письменной формы договора. По общему правилу несоблюдение простой письменной формы сделки имеет то последствие, что лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства и, стало быть, не влечет недействительности самой сделки. И только в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность (ст. 162 ГК). Договор коммерческой концессии, в отношении которого не соблюдена письменная форма, признается ничтожной сделкой. Хотя столь жесткие последствия нарушения требований к письменной форме договора, который подлежит обязательной регистрации, представляются не вполне оправданными. Оптимальным последствием несоблюдения письменной формы договора в подобной ситуации мог бы служить отказ в его регистрации.
В соответствии с прежней редакцией п. 2 ст. 1028 ГК РФ без регистрации договора коммерческой концессии в налоговом органе договор не имел юридической силы в отношении третьих лиц. Исходя из смысла данной статьи для самих сторон (правообладателя и пользователя) договор коммерческой концессии вступал в силу с момента его подписания. В данной ситуации трудно было понять логику законодателя. Ведь пользователь, заключив договор коммерческой концессии, преследует главную цель - как можно скорее использовать в своей предпринимательской деятельности исключительные права, принадлежащие правообладателю (в том числе право на использование его фирменного наименования, что допускалось прежней концепцией договора). Но такое использование возможно лишь в отношениях с третьими лицами, и именно в этих отношениях пользователь не мог ссылаться на договор коммерческой концессии без его государственной регистрации. Аналогичная проблема возникала и при реализации ст. 1032 ГК РФ, которая обязывала пользователя информировать покупателей, заказчиков и прочих лиц наиболее очевидным для них способом о том, что он использует фирменное наименование, коммерческое обозначение, товарный знак или знак обслуживания правообладателя в силу договора коммерческой концессии.

Заключение

Юридическое содержание термина "концессия" довольно многозначно. В это понятие вкладываются такие различные по своей природе правоотношения, как:
1. Коммерческая концессия (франчайзинг) - соглашение, в силу которого одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).
2. Концессионное правоотношение с публично-правовым элементом, одна сторона которого (государство или иное публично-правовое образование - концедент) предоставляет другой стороне (концессионеру) исключительное право на: 1) осуществление деятельности, являющейся исключительной монополией государства; 2) пользование собственностью государства.
Однако, при всей очевидности различия этих двух типов правоотношений, нельзя не отметить одного, имманентно присущего им обоим признака - исключительность передаваемых прав, выражающаяся в объективной невозможности для иных лиц иметь и осуществлять их, хотя и по разным основаниям.
Одной из проблем в российском законодательстве является унификация терминологии в сфере коммерческой концессии. Причем проблема состоит не только в выборе используемого понятия, но и в содержании, которое в него вкладывается. Таким образом, необходимо, во-первых, выработать единую терминологию в сфере коммерческой концессии, а во-вторых, разработать точные их дефиниции с целью однозначности понимания и применения как гражданами, так и правоприменительными органами.
Устранение названных проблем позволит разрешить несколько задач:
- приблизит российское законодательство в сфере коммерческой концессии к международным стандартам;
- облегчит применение института и отдельных его инструментов в предпринимательской деятельности;
- обеспечит возможность единообразного понимания правоприменительными органами России, зарубежными странами и международными организациями;
- будет способствовать эффективности применения отечественного законодательства в развитии экономических отношений как на отечественной, так и на международной арене.
На наш взгляд, рассматриваемые отношения должны именоваться франчайзингом. Во-первых, этот способ предпринимательства зародился и сформировался за рубежом. Во-вторых, в большинстве стран он именуется франчайзингом. В-третьих, сложилась достаточно стабильная практика применения данной терминологии как в иностранных государствах, так и в России. Франчайзинг более широкое понятие, чем само франчайзинговое соглашение, так как может включать и иные соглашения: лицензионный договор, договор о совместной деятельности, договор купли-продажи и т.п.
Таким образом, франчайзинг - это система продвижения на рынке товаров и (или) услуг, а также технологии, которая основана на тесном и продолжительном сотрудничестве между юридически и финансово независимыми сторонами - франчайзером и франчайзи. Франчайзинг можно определить как способ осуществления предпринимательской деятельности, формируемый через систему контрактных отношений, при которых одна сторона, именуемая франчайзер, на определенных условиях, в том числе и на встречном финансовом удовлетворении, предоставляет другой стороне - франчайзи - право использовать свое фирменное наименование, торговую марку, знак обслуживания, товарный знак, технологию ведения бизнеса, бизнес-идею, снабжение, развитие, маркетинг и рекламу при сохранении полной юридической и экономической самостоятельности франчайзи.
Итак, в целях совершенствования норм действующего гражданского законодательства предлагается внести следующие дополнения:
- содержащийся в Гражданском кодексе РФ термин "коммерческая концессия" заменить термином "франчайзинг".
- принять Федеральный закон «О франчайзинге в Российской Федерации», не противоречащий главе 54 ГК РФ, который обеспечит правильность, единообразность понимания понятий и терминов, используемых в данном законе, а также и всей отрасли гражданского права.

Список литературы

I. Нормативно-правовые акты
Конституция Российской Федерации. Принята всенародным голосованием 12.12.1993 г. // Российская газета. – 25.12.1993. - № 237.
Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации». // СЗ РФ. – 1994. - № 13. – Ст. 1447.
Таможенный кодекс Российской Федерации от 28 мая 2003 г. № 61-ФЗ. // СЗ РФ. – 2003. - № 22. – Ст. 2066.
Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ. // СЗ РФ. – 2002. - № 30. – Ст. 3012.
Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002 г. № 138-ФЗ. // СЗ РФ. – 2002. - № 46. – Ст. 4532.
Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. № 195-ФЗ. // СЗ РФ. – 2002. - № 1 (Часть I). – Ст. 1.
Трудовой кодекс Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. № 197-ФЗ. // СЗ РФ. – 2002. - № 1 (Часть I). – Ст. 3.
Налоговый кодекс Российской Федерации. Часть первая от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ и часть вторая от 5 августа 2000 г. № 117-ФЗ // СЗ РФ. – 1998. - № 31. – Ст. 3824; СЗ РФ. – 2000. - № 32. – Ст. 3340.
Уголовный кодекс Российской Федерации от 13 июня 1996 г. № 63-ФЗ // СЗ РФ. – 1996. - № 25. – Ст. 2954.
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ, часть вторая от 26 января 1996 г. № 14-ФЗ, часть третья от 26 ноября 2001 г. № 146-ФЗ и часть четвертая от 18 декабря 2006 г. № 230-ФЗ. // СЗ РФ. – 1994. - № 32. – Ст. 3301; СЗ РФ. – 1996. - № 5. – Ст. 410; СЗ РФ. – 2001. - № 49. – Ст. 4552; СЗ РФ. – 2006. - № 52 (Часть I). – Ст. 5496.
Федеральный закон от 10 января 2003 г. № 17-ФЗ «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации». // СЗ РФ. – 2003. - № 2. – Ст. 169.
Федеральный закон от 23 июня 2003 г. № 76-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «О государственной регистрации юридических лиц». // СЗ РФ. – 2003. - № 26. – Ст. 2565.
Федеральный закон от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи». // СЗ РФ. – 2003. - № 28. – Ст. 2895.
Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)». // СЗ РФ. – 2002. - № 43. – Ст. 4190.
Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» // СЗ РФ. – 2001. - № 33 (Часть I). – Ст. 3430.
Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» // СЗ РФ. – 2001. - № 33 (Часть I). – Ст. 3431.
Федеральный закон от 9 июля 1999 г. № 160-ФЗ «Об иностранных инвестициях в Российской Федерации». // СЗ РФ. – 1999. - 28. – Ст. 3493.
Федеральный закон от 17 июля 1999 г. № 176-ФЗ «О почтовой связи». // СЗ РФ. – 1999. - № 29. – Ст. 3697.
Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции». // СЗ РФ. – 1996. - № 1. – Ст. 18.
Федеральный закон от 13 декабря 1994 г. № 60-ФЗ «О поставках продукции для федеральных государственных нужд». // СЗ РФ. – 1994. - № 34. – Ст. 3540.
Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. № 948-I «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». // Российская газета. – 1991. - № 89.
Указ Президента Российской Федерации от 29 января 1992 г. № 65 «О свободе торговли». // Российская газета. – 1 февраля 1992 г.
Постановление Правительства РФ от 26 января 2006 г. № 45 «Об организации лицензирования отдельных видов деятельности». // СЗ РФ. – 2006. - № 6. – Ст. 700.
Постановление Правительства РФ от 1 июля 2002 г. № 489 «Об утверждении Положения о лицензировании фармацевтической деятельности» (утратило силу). // СЗ РФ. – 2002. - № 27. – Ст. 2700.
Распоряжение Госкомимущества РФ и Государственного комитета по вопросам архитектуры и строительства РФ от 13 апреля 1993 г. № 660-р/18-7 «Об утверждении Положения о подрядных торгах в Российской Федерации». // Российские вести. – 13.05.1993. - № 90.
Закон города Москвы от 28 июня 1995 г. № 14 «Об основах малого предпринимательства в Москве». // Справочно-правовая система «Гарант».
Приказ Генпрокуратуры РФ от 17.08.2005 г. № 29 «Об организации прокурорского надзора за исполнением законов о защите прав субъектов предпринимательской деятельности». // Справочно-правовая система «Консультант плюс».
II. Научная и учебная литература
Асаул А.Н. «Организация предпринимательской деятельности». – СПб.: Питер, 2005.
Басманов Н., Морозов П. «Защита прав субъектов предпринимательской деятельности». // Законность. - 2005. - № 11.
Волгин В.В. Индивидуальный предприниматель: практическое пособие. - 6-е изд., перераб. и доп. - М.:Дашков и Ко, 2003.
Залесский В.В. Комментарий к Федеральному закону «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей». - М.: Изд. Тихомирова М.Ю., 2003.
Зыкова Т. 15-летний капитан. Бизнеса // Российская газета. – 23.11.2003.
Крашенинников Е.А. Конституционное право граждан на судебную защиту // Проблемы защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. - Ярославль, 1981.
Лаптев В.В. Субъекты предпринимательского права: учебное пособие. - М., Юристъ, 2003.
Предпринимательское право Российской Федерации / Отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. - М.: Юристъ, 2003.
Предпринимательское (хозяйственное) право. Учебник в 2 т. Т. 1 / Отв. ред. О.М. Олейник. - М.: Юристъ, 2003.
Треушников М.К. Судебная защита гражданских прав: Учебник гражданского процесса. М.: «Аспект пресс», 1996.
III. Судебная практика
Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем». // Российская газета. – 07.12.2004. - № 271.
Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации». // Вестник ВАС РФ. – 1996. - № 9.
Постановление Президиума ВАС РФ № 964/98 от 14.04.1998. // Вестник ВАС РФ. – 1998. - № 7.
Решение Верховного Суда РФ от 4 февраля 2003 г. № ГКПИ03-11. // Новая аптека. – 2003. - № 7.
Постановление ФАС Уральского округа от 17.03.2009 № Ф09-289/09-С6 по делу № А76-8431/2008-6-399 // Справочно-правовая система «Гарант».
Постановление ФАС Московского округа от 19.10.2007 № КА-А40/10382-07 по делу № А40-15382/07-106-101. // Справочно-правовая система «Консультант плюс».
Постановление ФАС Дальневосточного округа от 7 сентября 2005 г. № Ф03-А04/05-2/2720. // Справочно-правовая система «Консультант плюс».
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 04.10.2005 № Ф08-4311/2005. // Справочно-правовая система «Консультант плюс».
Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 2 декабря 2003 г. № Ф08-4738/2003-1823А. // Справочно-правовая система «Консультант плюс».